Remedies, indemnities en liability caps in VC-investment agreements

Aansprakelijkheid voor warranties in Nederlandse VC-financieringsrondes

VC-investment agreements bevatten vaak warranties, disclosure, indemnities en beperkingen van aansprakelijkheid. Die bepalingen bepalen wat er gebeurt als informatie in de investment agreement onjuist blijkt te zijn of als een specifiek risico zich na closing materialiseert.

In klassieke M&A-transacties zijn remedies, indemnities en liability caps vaak zwaar uitonderhandeld. In VC-financieringsrondes moet de balans anders liggen. De investeerder wil bescherming tegen fundamentele onjuistheden, maar de startup moet het opgehaalde kapitaal kunnen gebruiken voor groei, niet voor claims.

Deze blog maakt deel uit van de Venture Capital Insights over Nederlandse startupfinanciering en sluit aan op warranties en due diligence in VC-transacties, due diligence readiness voor Nederlandse startups, side letters bij Nederlandse startupfinanciering en US-style VC-termen in Nederlandse venture financiering.

Waarom remedies in VC anders zijn dan in M&A

Bij een M&A-transactie betaalt de koper de verkoper voor bestaande aandelen. Als warranties onjuist zijn, ligt het voor de hand dat de verkoper aansprakelijk is.

Bij een VC-ronde komt het geld meestal in de vennootschap. Als de investeerder vervolgens een grote claim tegen de vennootschap heeft, vloeit het investeringsgeld in feite terug naar de investeerder. Dat is niet altijd logisch, zeker niet als het doel van de ronde groei is.

Daarom moeten remedies in VC-deals zorgvuldig worden afgewogen. Bescherming is nodig, maar het aansprakelijkheidsregime moet passen bij de financieringscontext.

Survival periods

Een survival period bepaalt hoe lang warranties afdwingbaar blijven. Niet iedere warranty hoeft even lang te overleven.

Fundamentele warranties over bestaan, bevoegdheid, aandelenkapitaal en cap table kunnen langer blijven gelden. Operationele warranties over contracten, werknemers of compliance kunnen een kortere termijn hebben. Tax, IP of subsidies kunnen soms een afwijkende termijn vereisen.

Voor founders en startups is belangrijk dat claims niet onbeperkt blijven hangen. Voor investeerders is belangrijk dat de termijn lang genoeg is om materiële onjuistheden te ontdekken.

Caps, baskets en thresholds

Liability caps beperken de maximale aansprakelijkheid. In VC-transacties wordt vaak onderscheid gemaakt tussen company liability en founder liability.

Founder liability hoort meestal beperkt te zijn, zeker wanneer founders niet cash ontvangen uit de ronde. Een founder die geen verkoopopbrengst ontvangt, moet niet zonder duidelijke reden persoonlijk aansprakelijk zijn alsof hij verkoper is in een M&A-transactie.

Baskets en thresholds voorkomen kleine claims. Partijen kunnen afspreken dat pas kan worden geclaimd boven een bepaald minimumbedrag, of dat alleen materiële claims meetellen.

Founder recourse versus company recourse

Een belangrijk onderscheid is recourse tegen de vennootschap en recourse tegen founders.

Company recourse betekent dat de investeerder claimt tegen de startup. Dat kan passend zijn bij fundamentele onjuistheden, maar moet beperkt blijven om de financiering niet uit te hollen.

Founder recourse is gevoeliger. Het kan passend zijn bij persoonlijke warranties, fraude, opzettelijke misleiding of schending van founder obligations. Maar brede founder recourse voor alle company warranties is vaak disproportioneel.

De investment agreement moet daarom helder bepalen wie waarvoor aansprakelijk is.

Indemnities

Indemnities zijn geschikt voor specifieke geïdentificeerde risico’s. Denk aan een bekend IP-probleem, een subsidievoorwaarde, een privacy-incident, een openstaande claim of een niet-geformaliseerde side arrangement.

Een indemnity moet concreet zijn: welk risico wordt gedekt, welke schade valt eronder, welke claimtermijn geldt, geldt een cap, en welke procedure moet de investeerder volgen?

In VC-deals moeten indemnities terughoudend worden gebruikt. Als ieder due diligence issue een indemnity wordt, verandert de financiering in een M&A-achtige risicotransactie.

Fraud carve-outs en opzettelijke misleiding

Fraude, opzettelijke misleiding en bewuste verzwijging worden meestal uitgezonderd van caps en beperkingen.

Dat is begrijpelijk. Investeerders moeten beschermd zijn tegen bewuste onjuistheden. Founders moeten echter voorkomen dat carve-outs te ruim worden geformuleerd, bijvoorbeeld door begrippen als gross negligence of recklessness zonder duidelijke afbakening toe te voegen.

De formulering bepaalt of de uitzondering beperkt blijft tot echte misleiding of veel breder werkt.

Exclusive remedy en rescission rights

Sommige investment agreements bevatten een exclusive remedy-bepaling. Daarmee spreken partijen af dat de contractuele remedies de enige remedies zijn voor warranty breaches, behoudens uitzonderingen zoals fraude.

Dat geeft voorspelbaarheid. Tegelijk moet worden bekeken of rescission, ontbinding of vernietiging wordt uitgesloten of beperkt. Investeerders willen soms het recht behouden om in ernstige gevallen de transactie terug te draaien. Voor de startup kan dat zeer verstorend zijn.

Bij Nederlandse VC-deals moet deze verhouding zorgvuldig worden geformuleerd.

Praktische conclusie

Remedies, indemnities en liability caps in VC-investment agreements moeten investeerders beschermen zonder de startup of founders onnodig te belasten.

De praktische balans is: fundamentele warranties serieus nemen, founder recourse beperken, specifieke indemnities alleen gebruiken voor concrete risico’s, caps en survival periods duidelijk formuleren en fraud carve-outs nauwkeurig afbakenen.

FAQ

Waarom zijn liability caps belangrijk in VC-deals?

Omdat zij voorkomen dat founders of de startup onbeperkt aansprakelijk zijn voor warranty breaches.

Moeten founders persoonlijk aansprakelijk zijn?

Alleen waar dat logisch is, bijvoorbeeld voor persoonlijke warranties, fraude, opzettelijke misleiding of specifieke founder obligations.

Wat is een indemnity?

Een indemnity is een specifieke vrijwaring voor een concreet risico dat partijen apart willen regelen.

Wat is een survival period?

Een survival period bepaalt hoe lang een warranty kan worden ingeroepen na closing.

Wat betekent exclusive remedy?

Dat partijen afspreken dat de contractuele remedies de enige remedies zijn, behoudens uitzonderingen zoals fraude.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert founders, startups, scale-ups, angels, VC-fondsen en growth investors over VC-investment agreements, warranties, indemnities, liability caps, founder recourse, disclosure en Nederlandse BV-implementatie.

Liability package in een VC-investment agreement beoordelen?

Remedies en liability caps moeten investeerders beschermen zonder founder liability of company recourse onnodig zwaar te maken.

Dirk de Waard adviseert founders en investeerders over warranties, indemnities en aansprakelijkheidsbeperkingen in Nederlandse VC-investment agreements. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om het liability package van een VC-ronde te bespreken.