Een bedrijfsonderdeel kopen bij een carve-out

Eerst bepalen wat de koper daadwerkelijk koopt

Bij een carve-out koopt de koper geen onderneming die al volledig zelfstandig functioneert. Het bedrijfsonderdeel zit vaak nog verweven in de groep van de verkoper: werknemers werken voor meerdere activiteiten, contracten zijn groepsbreed gesloten, IT-systemen worden gedeeld en intellectuele eigendom kan elders in de groep zitten.

Voor een koper begint de transactie daarom met de perimeter. Welke activiteiten, activa, contracten, werknemers, IP, data, vergunningen en verplichtingen moeten op closing daadwerkelijk bij het gekochte bedrijfsonderdeel terechtkomen?

Dat maakt een carve-out een andere transactie dan de aankoop van een zelfstandige target. Binnen Bedrijf kopen: M&A Insights verdient die afbakening al vóór of tijdens de LOI aandacht.

Share deal, asset deal of eerst herstructureren?

Soms zit het bedrijfsonderdeel al in een afzonderlijke BV en kan een gewone share deal worden uitgevoerd. Regelmatig moeten activiteiten eerst door de verkoper worden afgesplitst of koopt de koper rechtstreeks geselecteerde activa en passiva.

Bij een asset deal moet veel nauwkeuriger worden bepaald wat juridisch overgaat. Contracten, IP-rechten, inventaris, voorraden en andere activa kunnen afzonderlijke overdrachtshandelingen vereisen.

Voor het verschil tussen beide structuren zie Een Nederlandse onderneming kopen: share deal of asset deal?.

De keuze moet vroeg worden gemaakt. Anders bestaat het risico dat partijen al over een koopprijs onderhandelen zonder dat duidelijk is wat precies onder die prijs valt.

Contracten en werknemers bepalen vaak de uitvoerbaarheid

Een belangrijk commercieel contract kan groepsbreed zijn gesloten en niet alleen betrekking hebben op het verkochte onderdeel. Dan moet worden bekeken of het kan worden overgedragen, gedeeltelijk kan worden afgesplitst of na closing tijdelijk via de verkoper blijft lopen.

Hetzelfde geldt voor werknemers. Bij een carve-out moet worden vastgesteld welke medewerkers functioneel bij het bedrijfsonderdeel horen en welke arbeidsrechtelijke gevolgen de gekozen transactiestructuur heeft.

Bij overdracht van een economische activiteit kan bovendien sprake zijn van overgang van onderneming. Werknemers kunnen dan onder omstandigheden van rechtswege overgaan.

Ook medezeggenschap moet vroeg in de planning worden meegenomen. Een carve-out of verkoop van een bedrijfsonderdeel kan een OR-traject raken; zie Ondernemingsraad en SER Fusiegedragsregels bij bedrijfsovernames.

IP, data en vergunningen verdienen een eigen perimetercheck

Bij technologie- en dienstverleningsbedrijven is de juridische perimeter vaak minder zichtbaar dan bij fysieke activa.

Software kan eigendom zijn van een andere groepsmaatschappij. Merknamen worden groepsbreed gebruikt. Databases bevatten informatie van meerdere business units. Licenties kunnen niet zonder toestemming worden overgedragen.

Hetzelfde probleem kan ontstaan bij vergunningen. Een vergunning van de verkoper verhuist niet noodzakelijk mee met de activiteit.

Tijdens due diligence wil ik daarom niet alleen vaststellen welke rechten vandaag worden gebruikt, maar vooral welke rechten de koper vanaf dag één zelfstandig nodig heeft. Dat bepaalt welke overdrachten, nieuwe licenties, consents of transitional arrangements vóór closing moeten worden geregeld.

Intercompany-posities moeten vóór closing worden ontvlochten

Een bedrijfsonderdeel kan op papier winstgevend zijn en operationeel toch sterk afhankelijk zijn van de rest van de groep.

Denk aan cash pooling, interne leningen, centrale inkoop, management fees, verzekeringen, treasury, payroll of groepsgaranties. Deze posities moeten vóór closing worden geïdentificeerd en worden afgewikkeld of vervangen.

Ook moet duidelijk zijn welke activa en verplichtingen in de afgesproken koopprijs zitten. Anders kan na signing discussie ontstaan over intercompany receivables, werkkapitaal of kosten die tijdens de carve-out zijn ontstaan.

Dit is een punt waarop financial, tax en legal due diligence nauw moeten aansluiten.

Shared services vragen vaak om een TSA

Een koper kan het bedrijfsonderdeel zelden op closing volledig loskoppelen van alle groepssystemen.

IT, finance, HR, payroll, gebouwen, accounting of andere diensten kunnen nog enige tijd van de verkoper nodig zijn. Een Transitional Services Agreement kan die overgang regelen.

De TSA moet praktisch worden opgesteld. Welke dienst wordt geleverd? Tegen welke kosten? Hoe lang? Welk serviceniveau geldt? Wie is verantwoordelijk voor de uiteindelijke migratie?

Voor een koper is vooral de exit uit de TSA relevant. Een tijdelijke voorziening die geen realistisch migratiepad bevat, kan maanden na closing alsnog een operationeel probleem worden.

Maak van separation een closing workstream

Bij een carve-out is de SPA slechts één onderdeel van de deal. Naast de koopovereenkomst kunnen onder meer contract transfers, IP-overdrachten, employee arrangements, TSA’s, nieuwe vergunningen en afzonderlijke closingdeliverables nodig zijn.

Ik werk daarom bij voorkeur met een separation plan naast de reguliere closing checklist. Daarin staat per onderdeel wat vóór closing moet zijn geregeld, wat bij closing wordt overgedragen en welke tijdelijke afhankelijkheid daarna blijft bestaan.

Dat maakt ook de due diligence concreter: een bevinding wordt meteen gekoppeld aan een separation action in plaats van alleen aan een algemene warranty.

Praktische conclusie

Een carve-out begint bij de transactieperimeter. Bepaal vóór de definitieve documentatie welke mensen, contracten, activa, IP, data, vergunningen en verplichtingen de koper nodig heeft om het bedrijfsonderdeel na closing zelfstandig te exploiteren.

Breng vervolgens in kaart welke onderdelen daadwerkelijk kunnen worden overgedragen, welke eerst moeten worden ontvlochten en waar tijdelijke ondersteuning van de verkoper nodig blijft. Dat separation plan behoort samen met de SPA tot de belangrijkste dealdocumentatie.

FAQ

Is een carve-out altijd een asset deal?
Nee. Het bedrijfsonderdeel kan al in een afzonderlijke vennootschap zitten of vóór closing daarin worden ondergebracht. De geschikte structuur hangt af van de bestaande groep en de gewenste perimeter.

Kunnen alle contracten automatisch meegaan naar de koper?
Bij een asset deal doorgaans niet. Contractsoverneming of toestemming van de contractspartij kan nodig zijn. Bij een share deal blijft de contractspartij dezelfde vennootschap, al kunnen change-of-controlbepalingen relevant zijn.

Wat is een Transitional Services Agreement?
Een TSA regelt diensten die de verkoper na closing tijdelijk blijft leveren, bijvoorbeeld IT, HR, finance of payroll, totdat het verkochte bedrijfsonderdeel zelfstandig kan functioneren.

Een carve-out vanaf de perimeter structureren

Bij een carve-out moet legal due diligence direct aansluiten op de separation en de transactiedocumentatie. Dirk kan de koper begeleiden bij het afbakenen van de transactieperimeter, contract- en IP-overdracht, corporate structuur, SPA of APA, TSA-documentatie en de voorbereiding van signing en closing.

Dirk de Waard is corporate/M&A-advocaat en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij werkt bij bedrijfsovernames samen met ondernemers, strategische kopers, corporate finance-adviseurs, fiscalisten en andere transactiespecialisten. Voor overleg over de aankoop van een bedrijfsonderdeel of andere Nederlandse M&A-transactie: dirk.dewaard@viottalaw.com.