Vrijwaringen in een Overnameovereenkomst

Specifieke risico’s in de SPA vragen om meer dan algemene garanties

Vrijwaringen in een overnameovereenkomst zijn bepalingen waarmee een verkoper de koper beschermt tegen een specifiek geïdentificeerd risico dat al vóór signing bekend is, maar waarvan de omvang of uitkomst nog onzeker is.

In Nederlandse M&A-transacties worden vrijwaringen vooral gebruikt wanneer due diligence een concreet issue heeft blootgelegd. Denk aan een lopende claim, een fiscaal risico, een arbeidsrechtelijk geschil, een onvolledig contractdossier, een vergunningenprobleem, een milieukwestie, een IP-discussie of een specifieke balanspost.

Een vrijwaring is dus iets anders dan een algemene garantie. Een garantie ziet meestal op de toestand van de onderneming op een bepaald moment. Een vrijwaring wijst een bekend risico toe aan één partij. In de praktijk is dat vaak de verkoper, omdat het risico is ontstaan vóór closing of betrekking heeft op de periode waarin de verkoper eigenaar was.

Deze bijdrage maakt deel uit van de M&A Insights-reeks over Nederlandse transactiepraktijk en sluit aan bij de inzichten over bedrijf verkopen en verkoopvoorbereiding.

Waarom vrijwaringen belangrijk zijn

Vrijwaringen zijn belangrijk omdat zij voorkomen dat een bekend risico verdwijnt in algemene garanties of brede aansprakelijkheidsdiscussies.

Als tijdens due diligence blijkt dat een klantclaim loopt, een belastingcontrole gaande is of een belangrijk contract mogelijk niet rechtsgeldig is verlengd, wil de koper meestal niet alleen vertrouwen op algemene garanties. De koper wil een specifieke afspraak: als dit risico zich verwezenlijkt, draagt de verkoper de schade.

Voor de verkoper is het omgekeerd. Een vrijwaring kan nodig zijn om de deal mogelijk te maken, maar moet scherp worden begrensd. Een te ruime vrijwaring kan leiden tot open-ended aansprakelijkheid na closing.

Vrijwaringen versus garanties

Het verschil tussen garanties en vrijwaringen is praktisch belangrijk.

Een garantie is meestal een verklaring over de onderneming. Bijvoorbeeld dat de vennootschap geen materiële geschillen heeft, dat belastingen tijdig zijn betaald of dat contracten geldig zijn. Als die verklaring onjuist blijkt, kan de koper onder voorwaarden een claim instellen.

Een vrijwaring ziet meestal op een concreet risico. Bijvoorbeeld: als een bepaalde belastingaanslag wordt opgelegd over de periode vóór closing, stelt de verkoper de koper daarvoor schadeloos. Of: als een lopende procedure tot een betalingsverplichting leidt, komt die verplichting voor rekening van de verkoper.

In SPA-onderhandelingen moet duidelijk zijn of een onderwerp als garantie, vrijwaring, koopprijsaanpassing of disclosure issue wordt behandeld. Die keuze bepaalt de risicoverdeling.

Wanneer gebruik je een vrijwaring?

Vrijwaringen worden vooral gebruikt bij bekende risico’s die niet volledig kunnen worden gekwantificeerd bij signing.

Veelvoorkomende voorbeelden zijn fiscale risico’s, lopende of dreigende claims, arbeidsrechtelijke geschillen, milieukwesties, vergunningen, pensioenverplichtingen, oude contractbreuken, productaansprakelijkheid, IP-inbreuk, datalekken, intercompany-verhoudingen of specifieke schulden die niet in de koopprijsmechaniek zijn verwerkt.

Een koper zal vaak proberen een vrijwaring zo breed mogelijk te formuleren. Een verkoper zal juist willen dat de vrijwaring alleen geldt voor het specifiek geïdentificeerde risico, met duidelijke beperkingen in bedrag, tijd, procedure en causaliteit.

Formulering van het risico

De kern van een goede vrijwaring is de omschrijving van het risico. Die moet concreet zijn.

Een vrijwaring voor “alle fiscale risico’s” is wezenlijk anders dan een vrijwaring voor “de uitkomst van de aangekondigde loonheffingencontrole over de periode 2022–2024”. Een vrijwaring voor “alle claims van klanten” is breder dan een vrijwaring voor “de claim van klant X zoals beschreven in disclosure item Y”.

Voor kopers is brede formulering aantrekkelijk. Voor verkopers is dat gevaarlijk. Een vrijwaring moet daarom aansluiten bij het due diligence-issue, de disclosure en de commerciële afspraak over prijs en risico.

Schadebegrip en vergoeding

De SPA moet bepalen welke schade onder de vrijwaring valt. Gaat het alleen om directe schade? Ook kosten van advocaten, adviseurs en procedures? Ook boetes, rente, belastingschade, reputatieschade of gevolgschade?

Zonder duidelijke schadeomschrijving kan discussie ontstaan over de omvang van de vergoeding. Dit is vooral relevant bij fiscale vrijwaringen, claims van derden, datalekken en regulatory issues.

Ook moet worden geregeld of de koper verplicht is schade te beperken en of voordelen, verzekeringsuitkeringen of belastingbesparingen in mindering komen.

Cap, basket en beperking in tijd

Een belangrijk onderhandelingspunt is of de algemene aansprakelijkheidsbeperkingen uit de SPA ook gelden voor vrijwaringen.

Kopers willen vaak dat vrijwaringen buiten de algemene cap, basket en de minimis-regelingen vallen. Zij redeneren dat het gaat om bekende risico’s die specifiek zijn gealloceerd.

Verkopers zullen juist willen voorkomen dat een vrijwaring onbeperkt is. In de praktijk kunnen partijen kiezen voor een aparte cap, een specifieke claimtermijn of een beperking tot de feitelijk geleden schade.

Er is geen standaardoplossing. De gekozen regeling moet passen bij het risico, de koopprijs en de onderhandelingspositie van partijen.

Procedure bij claims van derden

Vrijwaringen zien vaak op claims van derden. Dan is de claimprocedure belangrijk.

Wie voert de verdediging? Moet de koper de verkoper onmiddellijk informeren? Mag de verkoper de procedure overnemen? Mag de koper schikken zonder toestemming van de verkoper? Wie beslist over processtrategie? Wat gebeurt er als de claim ook andere onderwerpen raakt?

Voor verkopers is controle belangrijk omdat zij uiteindelijk betalen. Voor kopers is controle belangrijk omdat de claim de onderneming raakt die zij inmiddels bezitten.

De SPA moet dit vooraf regelen. Anders ontstaat naast de oorspronkelijke claim een tweede conflict tussen koper en verkoper.

Disclosure en vrijwaringen

Disclosure en vrijwaringen moeten goed op elkaar aansluiten.

Als een risico volledig is disclosed, kan de koper mogelijk geen garantieclaim instellen. Maar dat betekent niet automatisch dat de verkoper geen aansprakelijkheid draagt. Partijen kunnen juist afspreken dat een disclosed risk onder een specifieke vrijwaring valt.

Voor verkopers is het belangrijk dat disclosure niet onbedoeld leidt tot extra aansprakelijkheid. Voor kopers is het belangrijk dat bekende risico’s niet tussen wal en schip vallen: te bekend voor een garantieclaim, maar niet specifiek genoeg geregeld als vrijwaring.

Een goede SPA maakt expliciet welke disclosed matters onder een vrijwaring vallen en welke niet.

W&I insurance en specifieke vrijwaringen

Bij grotere transacties kan W&I insurance een rol spelen. Een W&I-verzekering dekt meestal garantieschendingen, maar bekende risico’s zijn vaak uitgesloten.

Juist daarom blijven specifieke vrijwaringen belangrijk. Een koper kan voor bekende risico’s geen of beperkte dekking krijgen onder de W&I-polis en zal daarom een aparte verkopersvrijwaring vragen.

Voor verkopers is het belangrijk om te begrijpen welke risico’s door de verzekering worden gedekt en welke risico’s alsnog bij hen blijven. De SPA, disclosure letter en W&I-polis moeten op elkaar aansluiten.

Samenhang met koopprijsmechaniek

Vrijwaringen moeten ook worden afgestemd op de koopprijsmechaniek. Als een risico al is verwerkt in closing accounts, locked box, debt-like items of een specifieke koopprijsaanpassing, moet worden voorkomen dat de koper dubbel wordt gecompenseerd.

De SPA moet daarom een no double recovery-bepaling bevatten. Een koper moet schadeloos worden gesteld voor het afgesproken risico, maar niet tweemaal voor hetzelfde nadeel worden gecompenseerd.

Dit speelt vooral bij belastingrisico’s, schulden, werkkapitaalposten, claims en intercompany-verhoudingen.

Praktische conclusie

Vrijwaringen zijn een belangrijk instrument in Nederlandse overnames, maar alleen als zij zorgvuldig worden afgebakend.

Voor kopers bieden vrijwaringen bescherming tegen bekende risico’s die niet goed via algemene garanties of koopprijsaanpassingen worden afgedekt. Voor verkopers vormen vrijwaringen juist een potentieel langdurige aansprakelijkheid na closing.

Een goede vrijwaring beschrijft het risico concreet, regelt welke schade wordt vergoed, bepaalt of caps en termijnen gelden, bevat een duidelijke claimprocedure en sluit aan op disclosure, W&I insurance en koopprijsmechaniek.

Vrijwaringen zijn dus geen standaardclausules. Zij zijn maatwerk op basis van due diligence, onderhandeling en risicoallocatie.

FAQ

Wat is een vrijwaring in een overnameovereenkomst?

Een vrijwaring is een bepaling waarbij de verkoper de koper beschermt tegen een specifiek geïdentificeerd risico, bijvoorbeeld een fiscale claim, lopende procedure of bekend contractueel probleem.

Wat is het verschil tussen een garantie en een vrijwaring?

Een garantie is meestal een verklaring over de toestand van de onderneming. Een vrijwaring ziet op een concreet bekend risico waarvan de gevolgen voor rekening van de verkoper komen.

Vallen vrijwaringen onder de algemene aansprakelijkheidslimiet?

Dat hangt af van de SPA. Vrijwaringen kunnen onder de algemene cap vallen, maar partijen kunnen ook een aparte cap of onbeperkte aansprakelijkheid afspreken.

Waarom zijn vrijwaringen belangrijk bij W&I insurance?

Bekende risico’s zijn vaak uitgesloten van W&I-dekking. Voor die risico’s kan de koper daarom alsnog een specifieke vrijwaring van de verkoper verlangen.

Kan een koper dubbel worden gecompenseerd?

Dat moet worden voorkomen. De SPA moet een no double recovery-regeling bevatten, vooral wanneer een risico ook is verwerkt in de koopprijsmechaniek.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A, partner bij Venture Lawyers in Amsterdam, en adviseert ondernemers, DGA’s, kopers, verkopers, investeerders en M&A-adviseurs over Nederlandse overnames, SPA’s, garanties, vrijwaringen, disclosure, W&I insurance, koopprijsmechanismen en post-closing claims.

Vrijwaringen opnemen in een overnameovereenkomst?

Vrijwaringen kunnen een deal mogelijk maken wanneer due diligence concrete risico’s blootlegt. De formulering bepaalt wie het risico na closing draagt en of discussies over claims, disclosure, W&I insurance en koopprijsmechaniek beheersbaar blijven.

Dirk de Waard adviseert kopers, verkopers en M&A-adviseurs over vrijwaringen en risicoallocatie in Nederlandse overnames. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om vrijwaringen vóór signing scherp en praktisch te structureren.