Earn-out niet tijdig betwist: SPA-termijnen beslissen

Een earn-out draait niet alleen om cijfers. In de M&A-praktijk is de procedure vaak minstens zo belangrijk. Dat blijkt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam over een earn-out bij de verkoop van een IT-onderneming.

De koper vond dat over 2023 geen earn-out verschuldigd was. Zij had inhoudelijke bezwaren tegen de door verkopers voorgestelde berekening. Maar de koper had de contractuele betwistingsprocedure in de SPA niet tijdig gevolgd. De rechtbank paste de SPA strikt toe. Gevolg: de door verkopers berekende earn-out van ruim €4,1 miljoen werd definitief en bindend.

Deze uitspraak is relevant voor kopers, verkopers, ondernemers, private equity-fondsen, corporate finance adviseurs en M&A-advocaten. De kernles is duidelijk: bij earn-outs kunnen contractuele termijnen, notices en final-and-binding-mechanismen beslissend zijn.

Deze blog hoort bij de bredere ViottaLaw-serie over Nederlandse M&A-dealpraktijk, private equity-transacties in Nederland en management rollover in Dutch private equity deals.

Wat was er gebeurd?

De zaak ging over de verkoop van Star Apple Holding B.V., een groep actief in zakelijke bemiddeling in de IT-sector. De aandelen werden verkocht aan Beryllium B.V., onderdeel van de HeadFirst Groep. De koopprijs bestond uit een vast deel van ruim €12,6 miljoen en een variabel deel: een earn-out over 2022 en 2023.

Voor 2023 ontstond discussie. De koper stelde dat geen earn-out verschuldigd was. Verkopers waren het daarmee niet eens en kwamen tot een earn-out van €4.173.548.

De SPA bevatte een duidelijke procedure:

• de koper moest een Earn Out Statement opstellen;
• verkopers mochten die statement binnen twintig werkdagen betwisten met een Sellers Notice of Disagreement;
• als de koper het daarmee oneens was, moest zij binnen twintig werkdagen een Purchaser’s Notice of Disagreement sturen;
• als de koper dat niet tijdig deed, werd de door verkopers aangepaste earn-out statement definitief en bindend.

Verkopers stuurden tijdig hun Sellers Notice of Disagreement. Daarin wezen zij de koper ook expliciet op de mogelijkheid om binnen twintig werkdagen een Purchaser’s Notice of Disagreement te sturen.

De koper deed dat niet op tijd.

Wat oordeelde de rechtbank?

De rechtbank paste de SPA strikt toe. De kern van het oordeel:

• de SPA bevatte een duidelijke procedure voor het vaststellen en betwisten van de earn-out;
• de koper had niet binnen de contractuele termijn een Purchaser’s Notice of Disagreement gestuurd;
• daardoor werd de door verkopers aangepaste earn-out statement definitief en bindend;
• de koper kon haar inhoudelijke bezwaren tegen de berekening niet alsnog vrij in de procedure naar voren brengen;
• het beroep van de koper op redelijkheid en billijkheid slaagde niet;
• partijen waren professionele partijen, bijgestaan door advocaten;
• de korte termijnen dienden de rechtszekerheid;
• de koper was bovendien expliciet gewezen op de vervolgstap.

Het gevolg was hard maar duidelijk: de earn-out over 2023 werd toegewezen.

Waarom de inhoudelijke bezwaren niet genoeg waren

De koper had inhoudelijke bezwaren. Zij stelde onder meer dat verkopers de resultaten hadden beïnvloed, dat sprake was van onjuiste normalisaties en dat bepaalde omzetverschuivingen de earn-outdrempel hadden geraakt.

Maar dat was niet genoeg.

De SPA schreef voor hoe dergelijke bezwaren moesten worden ingebracht. De koper had daarvoor tijdig een Purchaser’s Notice of Disagreement moeten sturen. Omdat die stap niet tijdig was gezet, was de procedurele route afgesloten.

Dat is de belangrijkste les van de uitspraak. Een partij kan inhoudelijk misschien een punt hebben, maar als de SPA bepaalt dat het bezwaar via een bepaalde notice en binnen een bepaalde termijn moet worden gemaakt, dan is die procedure leidend.

Redelijkheid en billijkheid bood geen redding

De koper probeerde ook aan te voeren dat het onaanvaardbaar zou zijn om de notice-procedure strikt toe te passen.

De rechtbank ging daar niet in mee. Bij professionele partijen die met juridische begeleiding een gedetailleerde SPA sluiten, ligt de lat hoog. Als partijen bewust korte termijnen en een final-and-binding-mechanisme afspreken, zal de rechter die afspraken in beginsel respecteren.

Voor de praktijk betekent dit: redelijkheid en billijkheid zijn geen vangnet voor een gemiste SPA-deadline.

Ook relevant: bad leaver en rollover

De uitspraak bevatte ook andere punten, maar die waren voor de earn-outvraag minder centraal.

De koper voerde aan dat bepaalde managers als bad leavers moesten worden aangemerkt. Dat slaagde niet. De SPA bepaalde wanneer sprake was van een bad leaver. Als de koper had gewild dat managementinspanningen, performance of omzetontwikkeling doorslaggevend zouden zijn, had dat duidelijker in de documentatie moeten staan.

Daarnaast was er discussie over rollover-afspraken. Verkopers stelden dat later andere afspraken waren gemaakt via onder meer e-mails, WhatsApp en conceptdocumenten. Ook dat slaagde niet. De SPA bevatte een schriftelijkheidsvereiste en de rechtbank vond de informele correspondentie onvoldoende om een afwijkende afspraak aan te nemen.

Voor de praktijk bevestigt dit twee punten: leaver-bepalingen moeten precies worden geformuleerd en rollover-afspraken moeten formeel worden vastgelegd.

Doorrolafspraken: WhatsApp en e-mail waren niet genoeg

Naast de earn-out speelde in deze zaak ook een discussie over doorrolafspraken. Verkopers stelden dat zij recht hadden op certificaten in andere entiteiten dan oorspronkelijk in de SPA was geregeld. Partijen hadden daarover na signing gesproken via e-mails, WhatsApp-berichten en conceptdocumentatie.

De rechtbank wees die vorderingen af.

De SPA bepaalde dat wijzigingen alleen schriftelijk konden worden overeengekomen. Volgens de rechtbank moesten afwijkende doorrolafspraken worden vastgelegd in een bij de SPA te voegen addendum waarmee partijen akkoord waren gegaan. E-mails, WhatsApp-berichten en conceptdocumenten waren daarvoor onvoldoende, zeker omdat nog diverse belangrijke punten openstonden.

Ook dit is een praktische M&A-les. Na closing wordt vaak “even” verder onderhandeld over rollover, managementparticipatie, STAK-structuren, certificaten, earn-outrechten of doorrol naar een nieuwe holding. Maar als de SPA een schriftelijkheidsvereiste bevat, moet de wijziging formeel worden vastgelegd. Een cap table, WhatsApp-bericht of concept-addendum is niet automatisch genoeg.

Wat betekent dit voor de M&A-praktijk?

Deze uitspraak laat zien dat earn-outbepalingen niet als technische bijlage bij de SPA moeten worden behandeld. Zij zijn onderdeel van de kern van de deal. Praktische lessen:

• Monitor earn-outdeadlines actief na closing.
  De meeste fouten ontstaan niet tijdens signing, maar maanden of jaren later wanneer het oorspronkelijke dealteam minder betrokken is.
• Behandel notices als closing documents.
  Een notice moet tijdig, correct geadresseerd en inhoudelijk voldoende concreet zijn.
• Maak duidelijk welke bezwaren via welke route lopen.
  Gaat het om rekenkundige fouten, EBITDA-normalisaties, omzetverschuivingen, accounting policies of managementgedrag? De SPA moet bepalen of dit naar een accountant, expert of rechter gaat.
• Neem final-and-binding-bepalingen serieus.
  Als de SPA bepaalt dat een statement definitief wordt bij het uitblijven van tijdig bezwaar, kan dat in de praktijk beslissend zijn.
• Stem earn-out, managementverplichtingen en leaver-bepalingen op elkaar af.
  Als management performance gevolgen moet hebben voor de earn-out, rollover of leaver-status, moet dat expliciet worden geregeld.
• Leg rollover-afspraken formeel vast.
  WhatsApp, e-mail of conceptdocumentatie is riskant als de SPA een schriftelijkheidsvereiste bevat.

Praktische drafting points

Een goede earn-outregeling bevat meer dan een formule.

De SPA moet duidelijk bepalen welke financiële maatstaf geldt, hoe die wordt berekend, welke normalisaties zijn toegestaan, wie de statement opstelt, binnen welke termijn bezwaar moet worden gemaakt, wat in een notice moet staan en wanneer de uitkomst definitief wordt.

Daarnaast moet de regeling aansluiten op post-closing control. Als de koper de onderneming na closing bestuurt, kosten toerekent, integreert of strategie wijzigt, kan dat de earn-out beïnvloeden. Verkopers zullen daarom vaak informatie-, consultatie- of beschermingsrechten willen.

Ook moet duidelijk zijn wie geschillen beslist. Een accountant is niet altijd geschikt voor juridische vragen over uitleg van de SPA of schending van verplichtingen. Als sommige geschillen naar een accountant gaan en andere naar de rechter, moet dat expliciet worden geregeld.

Conclusie

De uitspraak van de Rechtbank Amsterdam bevestigt dat earn-outs in Nederlandse M&A niet alleen financiële mechanismen zijn. Zij zijn ook procedurele mechanismen.

Wie een earn-out wil betwisten, moet de SPA-procedure exact volgen. Een gemiste notice-termijn kan ertoe leiden dat een earn-out definitief en bindend wordt, ook als er inhoudelijke bezwaren bestaan.

Voor kopers is de les duidelijk: monitor earn-outtermijnen alsof het closing conditions zijn. Voor verkopers is de les even duidelijk: een scherp geformuleerde notice-procedure kan echte bescherming bieden. Voor adviseurs geldt: earn-outbepalingen verdienen meer aandacht dan zij in veel SPA’s krijgen.

FAQ

Wat is een earn-out?

Een earn-out is een variabel deel van de koopprijs dat afhankelijk is van toekomstige prestaties van de verkochte onderneming. De earn-out kan bijvoorbeeld worden gekoppeld aan omzet, EBITDA, ARR, marge of bepaalde commerciële doelstellingen.

Wat ging er mis in deze zaak?

De koper had inhoudelijke bezwaren tegen de door verkopers berekende earn-out, maar stuurde niet tijdig de contractueel vereiste Purchaser’s Notice of Disagreement. Daardoor werd de door verkopers voorgestelde earn-out statement definitief en bindend.

Waarom paste de rechtbank de SPA zo strikt toe?

Partijen waren professionele partijen, bijgestaan door advocaten, en hadden bewust gekozen voor een earn-outregeling met duidelijke korte termijnen en een final and binding-mechanisme. De rechtbank vond het niet onaanvaardbaar dat verkopers daaraan vasthielden.

Kun je een gemiste notice herstellen met een beroep op redelijkheid en billijkheid?

Dat zal lastig zijn. Bij professionele partijen en duidelijke SPA-bepalingen ligt de lat hoog. Redelijkheid en billijkheid zijn geen eenvoudige escape voor een gemiste contractuele deadline.

Wat moeten kopers praktisch doen?

Kopers moeten earn-outtermijnen na closing actief monitoren, tijdig notices sturen, bezwaren concreet formuleren en meteen beoordelen of geschillen naar een accountant, expert of rechter moeten.

Wat moeten verkopers praktisch doen?

Verkopers moeten zorgen voor een duidelijke procedure, toegang tot informatie, beschermingsrechten tijdens de earn-outperiode en scherpe gevolgen als de koper niet tijdig protesteert.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert ondernemers, investeerders, private equity-fondsen, kopers, verkopers en managementteams over Nederlandse M&A-transacties, SPA’s, earn-outs, management rollover, aandeelhoudersafspraken, governance en dealimplementatie.

Een earn-out, SPA of management rollover structureren?

Earn-outs kunnen nuttig zijn, maar alleen als de formule, procedure, termijnen, informatiepositie en geschilbeslechting goed zijn vastgelegd. Een onduidelijke of slecht gemonitorde earn-outregeling kan na closing tot forse discussies leiden.

Dirk de Waard adviseert kopers, verkopers, ondernemers, managementteams en investeerders over Nederlandse M&A-transacties, earn-outregelingen, SPA-onderhandelingen en dealimplementatie. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om de juridische structurering van een earn-out of M&A-transactie te bespreken.