Wanneer mag een bestuurder of aandeelhouder een zakelijke kans zelf benutten?
Mag een bestuurder, founder of aandeelhouder een zakelijke kans zelf benutten, of moet hij die kans eerst aan de vennootschap aanbieden? Die vraag staat centraal bij het leerstuk van de corporate opportunity.
De corporate opportunity-doctrine is in Nederland niet afzonderlijk in de wet geregeld, maar speelt wel een belangrijke rol bij conflicten over bestuurdersgedrag, aandeelhoudersverhoudingen en corporate governance. Vooral bij startups, joint ventures, familiebedrijven en investeringsstructuren kan discussie ontstaan over nieuwe projecten, nevenactiviteiten, concurrerende ondernemingen of zakelijke kansen die buiten de vennootschap om worden benut.
In deze blog bespreek ik de corporate opportunity-doctrine aan de hand van een beschikking van de Ondernemingskamer over MC International, MC Nederland en MC Blends. De zaak laat goed zien wanneer het benutten van een zakelijke kans buiten de vennootschap kan leiden tot twijfel aan een juist beleid.
Wat is een corporate opportunity?
Een corporate opportunity is een zakelijke kans die binnen het belangenspectrum van de vennootschap valt. Het kan gaan om een nieuw project, klant, contract, technologie, marktpositie of commerciële activiteit die logisch aansluit bij de onderneming van de vennootschap.
Een probleem ontstaat wanneer een bestuurder, aandeelhouder of andere nauw betrokken partij deze kans niet aan de vennootschap aanbiedt, maar zelf benut. Bijvoorbeeld via een eigen vennootschap of een nieuw samenwerkingsverband.
Niet iedere zakelijke kans behoort automatisch aan de vennootschap toe. De vraag is steeds of de kans, gelet op alle omstandigheden, aan de vennootschap had moeten worden aangeboden. Daarbij spelen onder meer de activiteiten van de vennootschap, de positie van de betrokken persoon, de herkomst van de kans en het gebruik van kennis, middelen of relaties van de vennootschap een rol.
Criteria uit de rechtspraak
In de Nederlandse rechtspraak is eerder aangenomen dat bij de beoordeling van een corporate opportunity onder meer de volgende omstandigheden relevant zijn:
- de aard van de activiteiten van de vennootschap;
- de vraag of de zakelijke kans aansluit bij de onderneming of strategie van de vennootschap;
- de hoedanigheid van degene die de kans benut;
- het gebruik van kennis, informatie, relaties of middelen van de vennootschap;
- de vraag of de vennootschap zelf in staat was de kans te benutten;
- de vraag of de kans eerst aan de vennootschap is aangeboden;
- het nadeel dat de vennootschap lijdt doordat de kans elders wordt benut.
Deze factoren zijn ook van belang bij de inrichting van aandeelhoudersovereenkomsten, managementovereenkomsten en governance-documentatie. Partijen kunnen daarin vooraf vastleggen welke activiteiten binnen de scope van de vennootschap vallen en wanneer toestemming nodig is voor nevenactiviteiten of concurrerende ondernemingen.
De Ondernemingskamer over MC International, MC Nederland en MC Blends
In de besproken beschikking ging het om een conflict tussen twee betrokkenen, aangeduid als [A] en [B]. Zij waren via hun vennootschappen betrokken bij MC International. MC International was enig bestuurder van MC Nederland, een onderneming die zich bezighield met gepatenteerd koffieconcentraat.
[B] richtte vervolgens een nieuwe vennootschap op: MC Blends. Die vennootschap hield zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van een nieuw koffieproduct. [A] stelde dat [B] daarmee een zakelijke kans aan MC Nederland had onttrokken en deze via MC Blends voor zichzelf had benut.
De vraag was of sprake was van een corporate opportunity die aan MC Nederland had moeten toekomen. Daarbij keek de Ondernemingskamer naar de overlap tussen de activiteiten van MC Nederland en MC Blends, het gebruik van kennis en ervaring uit de bestaande onderneming, en de vraag of MC Nederland nadeel ondervond doordat de nieuwe activiteit buiten haar om werd ontwikkeld.
Waarom deze beschikking relevant is
De beschikking laat zien dat een corporate opportunity-vraagstuk niet alleen juridisch-technisch is. Het raakt direct aan vertrouwen, loyaliteit en governance binnen de onderneming.
Voor bestuurders en founders is de les dat zij voorzichtig moeten zijn met nevenactiviteiten of nieuwe projecten die dicht tegen de bestaande onderneming aanliggen. Ook als een kans niet formeel aan de vennootschap is aangeboden, kan het benutten daarvan via een eigen entiteit problematisch zijn.
Voor aandeelhouders en investeerders is de beschikking relevant omdat zij laat zien hoe belangrijk duidelijke afspraken zijn. In venture capital– en private equity-structuren willen investeerders vaak voorkomen dat founders of management waardevolle kansen buiten de vennootschap houden.
Voor joint ventures is dit onderwerp eveneens belangrijk. Als partijen samenwerken in een gezamenlijke onderneming, moet duidelijk zijn welke kansen aan de joint venture toekomen en welke activiteiten partijen daarnaast zelfstandig mogen blijven ontplooien. Zie ook de pagina over joint ventures.
Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen
De Ondernemingskamer hoeft in een enquêteprocedure niet definitief vast te stellen dat sprake is van aansprakelijkheid of schade. De vraag is of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.
In corporate opportunity-zaken kan daarvan sprake zijn als bestuurders, aandeelhouders of nauw betrokken partijen een zakelijke kans buiten de vennootschap om benutten terwijl die kans nauw verbonden is met de activiteiten van de vennootschap.
De Ondernemingskamer kan in zo’n situatie onmiddellijke voorzieningen treffen. Denk aan schorsing van bestuurders, benoeming van een tijdelijk bestuurder, tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer of andere maatregelen om de impasse te doorbreken. Meer hierover staat op de pagina over de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer.
Praktische lessen voor bestuurders, founders en investeerders
De belangrijkste les is dat zakelijke kansen die binnen de sfeer van de vennootschap vallen niet zomaar privé of via een andere vennootschap mogen worden benut.
Bestuurders, founders en aandeelhouders doen er goed aan om vooraf duidelijk vast te leggen:
- welke activiteiten onder de onderneming van de vennootschap vallen;
- welke nevenactiviteiten zijn toegestaan;
- wanneer toestemming van bestuur, aandeelhouders of investeerders nodig is;
- hoe zakelijke kansen moeten worden aangeboden;
- welke non-compete, non-solicitation en exclusiviteitsafspraken gelden.
Deze afspraken horen niet alleen thuis in de statuten. Vaak is juist de aandeelhoudersovereenkomst, managementovereenkomst of investeringsdocumentatie de juiste plek om de commerciële verwachtingen vast te leggen.
Bij een voorgenomen M&A-transactie of investering kan een corporate opportunity-discussie ook een due diligence-issue worden. Als founders of bestuurders waardevolle kansen buiten de target hebben gehouden, kan dat gevolgen hebben voor waardering, garanties, vrijwaringen en closing.
Advies nodig over corporate opportunity of governance?
Dirk de Waard adviseert ondernemers, bestuurders, founders, investeerders en aandeelhouders over corporate opportunity-vraagstukken, tegenstrijdige belangen, aandeelhoudersafspraken en governance-conflicten.
Hij helpt bij het beoordelen of een zakelijke kans aan de vennootschap toekomt, het opstellen van duidelijke afspraken in aandeelhouders- en managementdocumentatie, en het bepalen van een strategie bij conflicten tussen bestuurders, founders of aandeelhouders.
Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om een corporate opportunity-vraagstuk te bespreken.
