Advisor-aandelen, SARs en aandeelhoudersrechten bij Nederlandse startups

Advisor-aandelen, SARs en aandeelhoudersrechten bij Nederlandse startups

Adviseurs, consultants en early contributors van Nederlandse startups krijgen regelmatig “equity” toegezegd. Die equity wordt in de praktijk aangeduid als advisor shares, vested shares, opties, phantom equity of stock appreciation rights, ook wel SARs genoemd. Commercieel lijken deze begrippen soms op elkaar. Juridisch kunnen zij tot heel verschillende posities leiden.

Dat onderscheid is vooral belangrijk bij een Nederlandse BV. Iemand kan denken dat hij 1% van de onderneming houdt, terwijl de juridische werkelijkheid anders ligt. De relevante vraag is dus niet alleen welk percentage is toegezegd, maar vooral hoe die toezegging onder Nederlands recht is uitgevoerd.

Dit artikel maakt deel uit van de Venture Capital Insights-serie over financiering van Nederlandse BV’s, investeerdersrechten en governance bij startups en scaleups. Het artikel is met name relevant voor startups, adviseurs en minderheidsparticipanten die te maken hebben met advisor equity, SARs, cap table-vragen, uitkoopvoorstellen of exit-gerelateerde discussies.

Equity is niet altijd equity

In de startuppraktijk wordt het woord “equity” vaak ruim gebruikt. Een founder kan een adviseur bijvoorbeeld “1% equity” toezeggen in ruil voor strategisch advies, introducties, productondersteuning of hulp bij fundraising. Die afspraak wordt vervolgens vastgelegd in een advisor agreement, side letter of addendum.

Onder Nederlands recht is vervolgens van belang wat daarmee precies is bedoeld. Heeft de adviseur daadwerkelijk aandelen gekregen? Heeft hij een contractueel recht om later aandelen te krijgen? Gaat het om opties? Of gaat het om SARs of een andere vorm van phantom equity?

Dat zijn juridisch verschillende instrumenten.

Echte aandelen geven een vennootschapsrechtelijke positie in de BV. Een contractueel recht op aandelen kan een vordering op de vennootschap of founder opleveren, maar maakt iemand niet automatisch aandeelhouder. SARs geven meestal alleen een economisch recht op een betaling die is gekoppeld aan waardestijging, maar geen eigendom van aandelen.

Dit onderscheid is ook relevant binnen de bredere context van financiering van Nederlandse startups en investeerdersrechten, omdat onduidelijke equity-afspraken gevolgen kunnen hebben voor de cap table, investor due diligence, minderheidsrechten en toekomstige exits.

Wanneer ben je echt aandeelhouder in een Nederlandse BV?

Bij een Nederlandse BV word je niet zomaar aandeelhouder doordat je in een cap table of spreadsheet staat. De uitgifte of overdracht van aandelen vereist in de regel een correcte vennootschapsrechtelijke uitvoering, waaronder een notariële akte.

De relevante stukken zijn meestal de statuten, het aandeelhoudersregister, notariële akten van uitgifte of levering, aandeelhoudersbesluiten, bestuursbesluiten en, waar relevant, de aandeelhoudersovereenkomst.

Een cap table is belangrijk, maar niet beslissend. Het is een administratief overzicht van aandeelhouders, percentages en verwatering. Als de cap table zegt dat iemand 1% houdt, maar de onderliggende vennootschapsrechtelijke stukken dat niet bevestigen, ontstaat een juridisch probleem.

Daarom is het opschonen van de cap table vaak belangrijk vóór een financieringsronde, herstructurering of exit. Vergelijkbare vragen spelen bij de voorbereiding van een Nederlandse startup op een Series A-financiering of exit.

Vested shares zijn niet altijd issued shares

Veel advisor arrangements gebruiken vesting-taal. Een adviseur krijgt bijvoorbeeld “1% vested shares” over een periode van twee jaar, zolang hij betrokken blijft of bepaalde werkzaamheden verricht.

Vesting betekent dat een recht over tijd wordt verdiend of afhankelijk is van bepaalde voorwaarden. Maar vesting betekent niet automatisch dat de aandelen ook daadwerkelijk zijn uitgegeven of geleverd.

Daar gaat het in de praktijk vaak mis. De adviseur meent dat de vestingperiode is doorlopen en dat hij dus aandeelhouder is. De vennootschap stelt vervolgens dat de adviseur alleen een contractuele aanspraak heeft, omdat de aandelen nooit formeel zijn uitgegeven.

Dat verschil is wezenlijk. Een aandeelhouder heeft vennootschapsrechtelijke rechten. Iemand met alleen een contractuele aanspraak moet mogelijk nakoming, schadevergoeding of compensatie vorderen. Datzelfde onderscheid is relevant bij founder vesting en leaver-bepalingen, waar de juridische werking van vesting afhankelijk is van de documentatie en vennootschapsrechtelijke uitvoering.

SARs zijn geen aandelen

Stock appreciation rights zijn iets anders dan aandelen. Een SAR is meestal een contractueel recht op een betaling die wordt gebaseerd op de waardestijging van de onderneming of een fictieve aandelenwaarde.

Een SAR-houder wordt doorgaans geen aandeelhouder. Dat betekent dat hij meestal geen stemrecht heeft, geen dividendrecht, geen vergaderrecht, geen positie in het aandeelhoudersregister en geen direct eigendomsbelang in de vennootschap.

SARs kunnen nuttig zijn. Zij maken het mogelijk om adviseurs, werknemers of managers economisch te laten meedelen in waardegroei, zonder dat aandelen worden uitgegeven of de cap table wijzigt. Ook governance-technisch kan dat aantrekkelijk zijn, omdat de participant geen aandeelhouder wordt.

Maar de bescherming van een SAR-houder hangt vrijwel volledig af van de tekst van het SAR-plan of de grant agreement.

Belangrijke vragen zijn wanneer de SARs vesten, wanneer zij betaalbaar worden, hoe de waarde wordt bepaald, of betaling alleen plaatsvindt bij een exit, of een asset sale ook als exit kwalificeert, wat er gebeurt bij vertrek en of de vennootschap de regeling eenzijdig kan wijzigen of beëindigen. Daarom moeten SARs en phantom equity zorgvuldig worden bekeken als onderdeel van werknemers- en advisorparticipatie bij Nederlandse startups en scaleups.

Aandeelhoudersrechten zijn iets anders dan economische participatierechten

Een echte aandeelhouder in een Nederlandse BV kan rechten hebben die een SAR-houder of contractuele equity participant niet heeft.

Daarbij kan worden gedacht aan stemrecht, vergaderrecht, dividendrecht, recht op verkoopopbrengst bij een exit, rechten onder de statuten of aandeelhoudersovereenkomst en een sterkere informatiepositie. Een aandeelhouder kan ook een sterkere positie hebben wanneer de onderneming wordt verkocht, geherstructureerd of wanneer waarde wordt verplaatst via een asset transfer.

Dat is in de praktijk relevant. Bij een financieringsronde, rebranding, IP-overdracht, asset sale of exit kan de juridische status van kleine stakeholders ineens belangrijk worden.

Een aandeelhouder met 1% moet mogelijk in de transactiestructuur worden meegenomen. Een SAR-houder heeft mogelijk alleen een contractuele betalingsaanspraak. Iemand met een onduidelijke advisor equity-toezegging moet mogelijk eerst vaststellen of hij überhaupt een afdwingbaar recht heeft. Deze vragen overlappen vaak met aandeelhoudersgeschillen bij Nederlandse startups en scaleups, vooral wanneer minderheidsparticipanten stellen dat zij worden verwaterd, genegeerd of tegen onredelijke voorwaarden worden uitgekocht.

Waarom dit belangrijk is bij een buy-out of asset transfer

Discussies ontstaan vaak wanneer de vennootschap een adviseur, werknemer of kleine participant benadert met een buy-outvoorstel. De vennootschap biedt dan een relatief laag bedrag en vraagt om finale kwijting van alle aanspraken.

Voordat daarop wordt gereageerd, moet eerst duidelijk zijn wat de juridische positie is.

De kernvragen zijn dan: is de persoon al aandeelhouder? Zijn aandelen geldig uitgegeven of geleverd? Staat de persoon in het aandeelhoudersregister? Klopt de cap table? Is er een aandeelhoudersovereenkomst? Gaat het in werkelijkheid om SARs, opties of phantom equity? Leidt een asset transfer tot een betalingsrecht? En is de voorgestelde uitkoopprijs redelijk?

Ook voor de vennootschap is dit belangrijk. Onduidelijke advisor equity kan problemen veroorzaken bij due diligence, een financieringsronde vertragen, een exit compliceren of na een herstructurering tot claims leiden. Als de participant daadwerkelijk aandeelhouder is, kunnen exit-gerelateerde bepalingen zoals drag-along, tag-along en exitrechten eveneens relevant worden.

Praktische conclusie

Bij Nederlandse startups is de juridische vraag niet alleen: welk percentage is toegezegd?

De betere vraag is: welk juridisch instrument geeft uitvoering aan die toezegging?

Advisor shares, SARs, opties en phantom equity kunnen allemaal nuttige instrumenten zijn. Maar zij moeten goed worden vastgelegd en correct worden geïmplementeerd binnen de Nederlandse BV-structuur. Voor adviseurs en participanten is vooral van belang of zij daadwerkelijk aandelen houden of slechts een contractueel economisch recht hebben. Voor vennootschappen is vooral van belang dat de cap table schoon blijft en dat equity incentives juridisch aansluiten op de Nederlandse BV.

Advies nodig over advisor-aandelen, SARs of aandeelhoudersrechten in een Nederlandse BV?

Equity-afspraken bij Nederlandse startups en scaleups lijken vaak eenvoudig, maar de juridische positie hangt af van de daadwerkelijke uitvoering. Een toezegging van “1% equity”, “vested shares” of SARs kan onder Nederlands recht tot heel verschillende rechten leiden.

Als partner bij VentureLawyers in Amsterdam adviseer ik founders, investeerders, adviseurs, aandeelhouders en groeibedrijven over equity-structuren, SAR-regelingen, cap tables, aandeelhoudersrechten, buy-outs en exit-gerelateerde geschillen bij Nederlandse BV’s.

Speelt er discussie over advisor-aandelen, vested equity, SARs of een voorgestelde uitkoop binnen een Nederlandse BV, dan is het verstandig om de juridische positie te laten beoordelen voordat een afstandsverklaring, overdrachtsdocument of vaststellingsovereenkomst wordt getekend. BStuur mij gerust een e-mail via dirk.dewaard@venturelawyers.nl.