Bedrijfsonderdeel verkopen: juridische aandachtspunten bij een carve-out

Een carve-out vraagt om scherpe afbakening van wat wel en niet wordt overgedragen

Een carve-out is de verkoop of verzelfstandiging van een bedrijfsonderdeel uit een bestaande onderneming of groep, waarbij partijen precies moeten bepalen welke activa, contracten, werknemers, verplichtingen, data, IP en shared services meegaan.

Een carve-out is daardoor juridisch vaak complexer dan een gewone aandelenverkoop. Bij een share deal wordt meestal de gehele vennootschap verkocht. Bij een carve-out moet eerst worden vastgesteld waar het bedrijfsonderdeel juridisch eigenlijk uit bestaat. Welke klanten horen erbij? Welke contracten kunnen worden overgedragen? Welke werknemers gaan mee? Welke software, data, vergunningen, IP-rechten en IT-systemen zijn nodig om het bedrijfsonderdeel zelfstandig te laten functioneren?

Voor verkopers, kopers en adviseurs is de kernvraag: hoe verkoop je een bedrijfsonderdeel zonder dat na closing onduidelijk blijft wat precies is verkocht, welke verplichtingen zijn achtergebleven en welke ondersteuning nog nodig is?

Deze bijdrage maakt deel uit van de M&A Insights-reeks over Nederlandse transactiepraktijk en is ook relevant voor ondernemers, DGA’s en verkoopadviseurs die werken aan de verkoop van een onderneming of bedrijfsonderdeel via de pagina Bedrijf verkopen: M&A Insights voor ondernemers, DGA’s en verkoopadviseurs.

Wat is een carve-out?

Een carve-out is een transactie waarbij een onderdeel van een onderneming wordt afgesplitst, verkocht of ingebracht in een aparte structuur. Dat kan gaan om een divisie, productlijn, vestiging, klantenportefeuille, technologieplatform, dochteractiviteit of operationeel onderdeel dat binnen een grotere groep is ontwikkeld.

Het bijzondere aan een carve-out is dat het bedrijfsonderdeel vaak niet volledig zelfstandig bestaat. Het maakt gebruik van groepscontracten, gedeelde werknemers, centrale administratie, IT-systemen, IP-rechten, finance support, HR, huisvesting, vergunningen, data of managementondersteuning. Bij verkoop moet dus niet alleen de koopprijs worden onderhandeld, maar vooral de operationele ontvlechting.

Een goede carve-out begint daarom niet bij de SPA of APA, maar bij de vraag: wat heeft dit bedrijfsonderdeel nodig om na closing zelfstandig door te draaien?

Aandelenverkoop of activa/passiva-transactie?

Bij een carve-out moet eerst worden gekozen voor de juiste transactiestructuur. Soms wordt het bedrijfsonderdeel vooraf ondergebracht in een aparte vennootschap, waarna de aandelen in die vennootschap worden verkocht. In andere gevallen vindt de verkoop plaats via een activa/passiva-transactie waarbij geselecteerde activa, contracten en verplichtingen worden overgedragen.

Een aandelenverkoop kan aantrekkelijk zijn als het bedrijfsonderdeel al in een aparte vennootschap zit of vóór closing kan worden afgesplitst. Dan gaat de vennootschap als geheel over, inclusief haar contracten, werknemers, rechten en verplichtingen, voor zover die zich in die vennootschap bevinden.

Een activa/passiva-transactie geeft meer controle over wat wel en niet wordt overgedragen, maar vereist meer detail. Elk activum, contract, recht en verplichting moet worden geïdentificeerd. Voor contractsovername kan toestemming van contractspartijen nodig zijn. Voor werknemers kan overgang van onderneming spelen. Voor IP, data, vergunningen en IT-systemen zijn vaak afzonderlijke overdrachts- of gebruiksafspraken nodig.

De structuurkeuze bepaalt dus de hele dealuitvoering.

Welke activa, contracten en verplichtingen gaan mee?

De belangrijkste juridische opdracht bij een carve-out is afbakening. De transactiedocumentatie moet duidelijk maken welke activa worden overgedragen en welke achterblijven.

Denk aan voorraad, machines, inventaris, handelsnamen, domeinnamen, software, klantrelaties, orderportefeuille, data, IP-rechten, vorderingen, onderhanden werk, vergunningen, bankrekeningen en administratieve dossiers. Ook moet worden bepaald welke verplichtingen meegaan: leveranciersverplichtingen, klantclaims, garanties, onderhoudsverplichtingen, leaseverplichtingen, personeelsverplichtingen, belastingposities en lopende geschillen.

Bij carve-outs ontstaat vaak discussie over gemengde contracten. Een groepscontract kan zowel het verkochte bedrijfsonderdeel als achterblijvende activiteiten bedienen. Dan moet worden bepaald of het contract wordt overgedragen, gesplitst, vervangen of tijdelijk wordt ondersteund via een transitional services agreement.

De SPA of APA moet daarom niet alleen een algemene omschrijving van het bedrijfsonderdeel bevatten, maar ook schedules met included assets, excluded assets, assumed liabilities en excluded liabilities. Zonder die discipline verschuift het risico naar post-closing discussie.

Personeel en overgang van onderneming

Bij de verkoop van een bedrijfsonderdeel kan de wettelijke regeling over overgang van onderneming relevant zijn. Als sprake is van overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, kunnen werknemers automatisch overgaan naar de koper.

Dat is bij carve-outs vaak een kernpunt. Werknemers werken niet altijd uitsluitend voor het verkochte bedrijfsonderdeel. Sommige werknemers zijn gedeeld met andere onderdelen van de groep. Andere functies, zoals finance, HR, IT of legal, worden centraal verricht. Dan moet worden vastgesteld welke werknemers mee overgaan, welke dienstverlening tijdelijk wordt voortgezet en welke functies de koper zelf moet opbouwen.

Ook arbeidsvoorwaarden, pensioen, medezeggenschap, informatieverplichtingen en eventuele harmonisatie na closing verdienen aandacht. Voor verkopers is belangrijk dat zij niet onbedoeld werknemers achterhouden of juist werknemers verliezen die voor de achterblijvende onderneming nodig zijn. Voor kopers is belangrijk dat zij het team krijgen dat nodig is om het bedrijfsonderdeel voort te zetten.

Personeel is bij carve-outs zelden alleen een HR-onderwerp. Het raakt direct aan waarde, continuïteit en closing risk.

IP, data, software en shared services

Veel carve-outproblemen ontstaan bij IP, data en IT. Een bedrijfsonderdeel kan gebruikmaken van merken, software, databases, domeinnamen, broncode, klantdata, analytics, CRM-systemen of licenties die juridisch niet exclusief aan dat onderdeel toebehoren.

De koper wil zekerheid dat hij na closing kan blijven werken. De verkoper wil voorkomen dat te veel groepsbrede rechten worden overgedragen. Soms is overdracht nodig. Soms volstaat een licentie. Soms moet een nieuw contract met een leverancier worden gesloten. En soms is tijdelijk gebruik via een TSA de enige praktische oplossing.

Data verdient afzonderlijke aandacht. Welke klantdata, werknemersdata, contractdata en operationele data gaan mee? Is overdracht toegestaan onder privacyregels en contractuele afspraken? Moet data worden geschoond of gescheiden? Wie blijft verantwoordelijk voor historische data?

Bij software en IT moet worden gekeken naar eigendom, licenties, outsourcing, toegangsrechten, cybersecurity, hosting en afhankelijkheid van groepssystemen. Een carve-out die commercieel rond lijkt, kan operationeel vastlopen als de IT-ontvlechting niet is voorbereid.

Transitional services agreement

Een transitional services agreement, of TSA, is vaak onmisbaar bij een carve-out. In een TSA spreken verkoper en koper af dat de verkoper na closing tijdelijk bepaalde diensten blijft leveren aan het verkochte bedrijfsonderdeel.

Denk aan IT, finance, HR, payroll, legal, compliance, huisvesting, procurement, customer support, data access of backoffice. Zonder TSA kan de koper het bedrijfsonderdeel misschien juridisch verkrijgen, maar operationeel niet zelfstandig laten draaien.

Een goede TSA is concreet. Welke diensten worden geleverd? Voor hoe lang? Tegen welke vergoeding? Welke service levels gelden? Wat gebeurt er bij verstoring? Mag de koper verlengen? Hoe wordt ontvlechting gemeten? Welke toegang tot systemen en data is toegestaan? Wie draagt kosten voor migratie?

Een vage TSA is gevaarlijk. Dan blijft de verkoper na closing betrokken zonder duidelijke grenzen, terwijl de koper afhankelijk blijft zonder harde serviceafspraken. Bij carve-outs moet de TSA daarom parallel aan de transactiedocumentatie worden onderhandeld, niet pas na signing.

Garanties, vrijwaringen en closing conditions

Bij een carve-out hebben garanties en vrijwaringen een eigen karakter. De koper koopt niet altijd een volledige vennootschap met een duidelijke historische perimeter. Hij koopt een afgescheiden onderdeel dat mogelijk sterk verweven was met de verkoper of groep.

De koper zal garanties willen over de afbakening van het bedrijfsonderdeel, eigendom van activa, overdraagbaarheid van contracten, werknemers, IP, data, compliance, vergunningen, financiële informatie en afwezigheid van niet-overgenomen verplichtingen. De verkoper zal die garanties willen beperken tot wat daadwerkelijk onder zijn controle valt en wat duidelijk disclosed is.

Vrijwaringen zijn relevant voor specifieke carve-out risico’s. Denk aan achterblijvende claims, historische belastingrisico’s, milieukwesties, werknemersgeschillen, contracten die niet kunnen worden overgedragen, IT-migratie of verplichtingen die per ongeluk niet goed zijn toegewezen.

Ook closing conditions zijn belangrijk. Moeten bepaalde contractconsents zijn verkregen? Moet een ondernemingsraadtraject zijn afgerond? Moet IT-toegang zijn ingericht? Moet een TSA zijn getekend? Moeten activa zijn afgescheiden of overgedragen? Zonder duidelijke closing conditions kan de koper moeten closen terwijl het bedrijfsonderdeel nog niet zelfstandig overdraagbaar is.

Due diligence bij een carve-out

Due diligence bij een carve-out vraagt een andere focus dan bij een gewone aandelenverkoop. De koper moet niet alleen onderzoeken of de onderneming juridisch gezond is, maar ook of het bedrijfsonderdeel zelfstandig kan functioneren.

Dat betekent dat de dataroom moet laten zien welke omzet, kosten, werknemers, contracten, activa, IP, data en verplichtingen bij het onderdeel horen. Carve-out financials moeten worden begrepen: welke kosten zijn direct, welke kosten zijn toegerekend, welke groepskosten verdwijnen of blijven, en welke stand-alone kosten moet de koper na closing maken?

Voor verkopers betekent dit dat carve-out voorbereiding ruim vóór het verkoopproces moet beginnen. Een slecht voorbereide carve-out leidt tot vertraging, prijsdiscussie, bredere garanties, meer vrijwaringen en zwaardere closing conditions.

Checklist voor verkoper en koper

Voor verkopers begint een goede carve-out met interne afbakening. Welke activiteiten worden verkocht? Welke vennootschappen, activa, contracten, werknemers, IP, data en verplichtingen horen daarbij? Welke shared services zijn nodig na closing? Welke contracten vereisen toestemming? Welke informatie kan in de dataroom worden gedeeld?

Voor kopers ligt de focus op continuïteit. Kan het bedrijfsonderdeel na closing zelfstandig draaien? Zijn werknemers, klanten, leveranciers, systemen en rechten overdraagbaar of beschikbaar? Is er een TSA nodig? Welke verplichtingen blijven achter? Welke risico’s moeten via garanties of vrijwaringen worden afgedekt?

Voor beide partijen geldt dat de carve-out structuur moet worden vastgelegd voordat de SPA of APA vrijwel definitief is. Wie de afbakening te laat scherp krijgt, onderhandelt vaak opnieuw over prijs, risico en timing.

Praktische conclusie

Een carve-out is geen gewone verkoop van een onderneming in kleinere vorm. Het is een juridische en operationele ontvlechting.

De waarde van de transactie hangt af van de vraag of het verkochte bedrijfsonderdeel na closing daadwerkelijk kan functioneren. Dat vereist scherpe afbakening van activa, passiva, contracten, werknemers, IP, data, IT, shared services en historische verplichtingen.

Voor ondernemers, kopers en adviseurs is de belangrijkste les: behandel de carve-out niet als documentatievraag aan het einde van het proces, maar als structureringsvraag aan het begin. De SPA of APA kan pas goed worden opgesteld als duidelijk is wat precies wordt verkocht.

FAQ

Is een carve-out hetzelfde als een activa/passiva-transactie?

Niet altijd. Een carve-out kan worden uitgevoerd via een activa/passiva-transactie, maar ook via een vooraf afgesplitste vennootschap waarvan de aandelen worden verkocht. De kern is dat een bedrijfsonderdeel wordt afgescheiden uit een bestaande onderneming of groep.

Wanneer is een TSA nodig?

Een TSA is nodig als het verkochte bedrijfsonderdeel na closing tijdelijk afhankelijk blijft van diensten van de verkoper, zoals IT, finance, HR, payroll, huisvesting, compliance of backoffice.

Gaan werknemers automatisch mee bij een carve-out?

Dat kan. Als sprake is van overgang van onderneming, kunnen werknemers automatisch overgaan naar de koper. Dit moet per transactie zorgvuldig worden beoordeeld.

Wie blijft aansprakelijk voor oude verplichtingen?

Dat hangt af van de transactiedocumentatie en de gekozen structuur. De SPA of APA moet duidelijk bepalen welke verplichtingen worden overgenomen en welke bij de verkoper blijven.

Welke garanties vraagt een koper bij een carve-out?

Een koper vraagt vaak garanties over afbakening van het bedrijfsonderdeel, activa, contracten, werknemers, IP, data, vergunningen, financiële informatie, compliance en afwezigheid van niet-overgenomen verplichtingen.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A, partner bij Venture Lawyers in Amsterdam, en adviseert ondernemers, DGA’s, strategische kopers, PE-partijen en M&A-adviseurs over Nederlandse overnames, carve-outs, activa/passiva-transacties, SPA/APA-documentatie, due diligence, garanties, vrijwaringen en closing.

Bedrijfsonderdeel verkopen of kopen via een carve-out?

Een carve-out vraagt om scherpe juridische afbakening van activa, contracten, werknemers, verplichtingen, IP, data, shared services en overgangsafspraken. Zonder duidelijke structuur ontstaat snel discussie over wat wel en niet is overgedragen.

Dirk de Waard adviseert verkopers, kopers en M&A-adviseurs over carve-outs en Nederlandse transactiedocumentatie. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om de carve-outstructuur en documentatie vooraf juridisch goed in te richten.