Break-up fee in overnamecontracten

Wanneer is een afbreekvergoeding zinvol bij een overname?

Een break-up fee is een contractuele vergoeding die één partij aan de andere partij moet betalen als een overnameproces onder bepaalde omstandigheden wordt afgebroken. In de Nederlandse praktijk wordt ook wel gesproken over een afbreekvergoeding, kostenvergoeding of break fee.

Een break-up fee komt vooral aan de orde wanneer één partij aanzienlijke tijd, kosten of onderhandelingsruimte investeert in een transactie. Denk aan een koper die exclusiviteit krijgt en uitgebreid due diligence doet, of een verkoper die andere bieders buiten de deur houdt omdat hij met één koper verder gaat.

De bepaling lijkt eenvoudig: als de deal niet doorgaat, betaalt één partij een bedrag. In de praktijk is juist de formulering bepalend. Wanneer is de vergoeding verschuldigd? Gaat het om een vaste boete, vergoeding van kosten, schadevergoeding of reverse break fee? Geldt de vergoeding bij schending van exclusiviteit, financieringsuitval, een beter bod, negatieve due diligence of het niet tekenen van de SPA?

Deze blog is onderdeel van Bedrijf Verkopen: M&A Insights voor ondernemers, DGA’s en verkoopadviseurs en sluit aan op LOI bij verkoop van een onderneming en LOI bij aankoop van een onderneming.

Wat is een break-up fee?

Een break-up fee is een vooraf afgesproken vergoeding die verschuldigd wordt als de transactie onder bepaalde omstandigheden niet doorgaat.

De vergoeding kan verschillende functies hebben. Zij kan gemaakte kosten compenseren, commitment creëren, misbruik van exclusiviteit ontmoedigen of een partij beschermen tegen het wegvallen van de deal door omstandigheden die bij de andere partij liggen.

Een break-up fee is dus geen standaardclausule. Zij moet passen bij de fase van het proces en het risico dat partijen willen regelen.

In een LOI kan een break-up fee bijvoorbeeld zien op schending van exclusiviteit of het afbreken van onderhandelingen zonder afgesproken reden. In een SPA kan zij zien op het niet closen terwijl aan de voorwaarden is voldaan, of op het uitblijven van financiering bij de koper.

Wanneer wordt een break-up fee gebruikt?

In Nederlandse mid-market transacties is een break-up fee niet in iedere deal gebruikelijk. Vaak draagt iedere partij haar eigen kosten zolang geen definitieve koopovereenkomst is getekend.

Toch kan een break-up fee logisch zijn in specifieke situaties.

Bij exclusiviteit geeft de verkoper onderhandelingsruimte weg. Hij kan tijdelijk niet met andere kopers verder. Als de koper dan zonder goede reden vertraagt, financiering niet regelt of de prijs na due diligence opnieuw probeert open te breken, kan een break-up fee druk op het proces zetten.

Bij een competitief verkoopproces kan een verkoper juist terughoudend zijn. Een te ruime break-up fee kan serieuze kopers afschrikken of de verkoper beperken als zich een beter bod aandient.

Bij private-equitytransacties of gefinancierde overnames kan een reverse break fee relevant zijn. Dan betaalt de koper een vergoeding als de transactie niet doorgaat door het uitblijven van financiering of doordat de koper niet kan closen.

Break-up fee in de LOI

De LOI is vaak de plaats waar een break-up fee voor het eerst wordt besproken. Dat is logisch, omdat in de LOI meestal ook exclusiviteit, due diligence, kosten, financiering, voorwaarden en binding worden geregeld.

De belangrijkste vraag is of de break-up fee bindend is. Een LOI kan grotendeels niet-bindend zijn, terwijl bepaalde bepalingen wel bindend zijn. Geheimhouding, exclusiviteit, kosten, toepasselijk recht en break-up fees worden vaak juist wél bindend bedoeld.

Dat moet duidelijk in de LOI staan. Anders ontstaat discussie over de vraag of de break-up fee alleen een intentie was of een afdwingbare verplichting.

De LOI moet ook aangeven wanneer de vergoeding verschuldigd is. Alleen bij schending van exclusiviteit? Ook bij verkoop aan een derde? Ook bij het niet tijdig aantonen van financiering? Of bij ieder afbreken van de onderhandelingen?

Een te algemene bepaling creëert schijnzekerheid. Een goede bepaling koppelt de vergoeding aan concrete triggers.

Break-up fee in de SPA

Na signing ligt de situatie anders. Partijen hebben dan een koopovereenkomst gesloten. Closing kan nog afhankelijk zijn van opschortende voorwaarden, zoals financiering, goedkeuringen, medezeggenschap, contractuele toestemmingen of notariële voorbereiding.

In de SPA kan een break-up fee worden gebruikt als één partij niet meewerkt aan closing terwijl de voorwaarden zijn vervuld. Ook kan een reverse break fee worden afgesproken als de koper ondanks signing niet kan financieren of niet kan afnemen.

De SPA moet dan precies aansluiten op de conditions precedent. Een koper moet niet worden bestraft als een voorwaarde buiten zijn macht niet wordt vervuld. Een verkoper moet juist bescherming krijgen als de koper zich achter een voorwaarde verschuilt die hij zelf had moeten vervullen.

Zie ook Conditions precedent in M&A-transacties en Overnamefinanciering en financieringsvoorbehoud bij bedrijfsovernames.

Kostenvergoeding, schadevergoeding of boetebeding?

Een break-up fee moet juridisch goed worden gekwalificeerd.

Soms is het vooral een kostenvergoeding: de partij die de deal laat stuklopen, vergoedt de redelijke externe kosten van de andere partij. Denk aan advocaatkosten, financieel advies, due diligence-kosten of notariskosten.

Soms is het een vooraf vastgestelde schadevergoeding: partijen spreken op voorhand een bedrag af voor het nadeel dat ontstaat als de deal onder bepaalde omstandigheden wegvalt.

Soms heeft de bepaling het karakter van een boetebeding. Dan is het bedrag verschuldigd bij een tekortkoming, los van de vraag of de schade exact overeenkomt met het bedrag.

Die kwalificatie is belangrijk. Bij een boetebeding kan onder Nederlands recht discussie ontstaan over matiging door de rechter. Ook moet duidelijk zijn of de fee in plaats komt van schadevergoeding of naast andere rechten bestaat.

Daarom moet de bepaling niet alleen commercieel logisch zijn, maar ook contractueel precies.

Hoe hoog moet de break-up fee zijn?

Er bestaat geen standaardpercentage dat altijd passend is.

Een break-up fee moet in verhouding staan tot het belang dat zij beschermt. Bij een kostenvergoeding ligt aansluiting bij redelijke externe kosten voor de hand. Bij een vergoeding voor exclusiviteit kan ook worden gekeken naar de duur van exclusiviteit, gemiste alternatieve biedingen en proceskosten.

Een te lage fee heeft weinig effect. Een te hoge fee kan discussie oproepen over afdwingbaarheid, proportionaliteit en onderhandelingsdruk.

In de praktijk is vooral belangrijk dat partijen kunnen uitleggen waarom het bedrag passend is. Een bedrag dat zichtbaar is gekoppeld aan kosten, exclusiviteitsnadeel of financieringsrisico is beter verdedigbaar dan een willekeurig percentage van de koopprijs.

Wanneer moet de vergoeding juist niet gelden?

Een goede break-up fee bepaalt niet alleen wanneer zij wél verschuldigd is, maar ook wanneer niet.

De koper wil meestal geen fee betalen als due diligence wezenlijke problemen oplevert, financiering terecht niet beschikbaar komt binnen een duidelijk financieringsvoorbehoud, een noodzakelijke goedkeuring ontbreekt of partijen geen overeenstemming bereiken over definitieve documentatie.

De verkoper wil voorkomen dat de koper te gemakkelijk onder de vergoeding uitkomt door due diligence of financiering als open norm te gebruiken.

Daarom moeten carve-outs concreet worden geformuleerd. “Unsatisfactory due diligence” is vaak te ruim. Beter is om te bepalen welk type bevindingen, voorwaarden of externe omstandigheden het afbreken zonder fee rechtvaardigen.

Praktische aandachtspunten voor kopers en verkopers

Voor verkopers is de kernvraag: geef ik exclusiviteit of procesvoordeel weg zonder voldoende commitment van de koper? Als dat zo is, kan een break-up fee of kostenvergoeding nuttig zijn.

Voor kopers is de kernvraag: loop ik het risico dat ik een fee moet betalen terwijl ik terecht afhaak na due diligence, financieringsproblemen of ontbrekende goedkeuringen? Als dat zo is, moeten triggers en uitzonderingen scherper.

Voor beide partijen geldt dat de bepaling moet aansluiten op de LOI, SPA, financiering, conditions precedent, exclusiviteit, kostenregeling en termination rights.

Een break-up fee werkt alleen goed als zij onderdeel is van de procesarchitectuur. Als zij als losse standaardclausule wordt ingevoegd, veroorzaakt zij vaak juist discussie.

Praktische conclusie

Een break-up fee kan nuttig zijn bij overnames, maar alleen als zij scherp is geformuleerd.

De bepaling moet duidelijk maken welke partij betaalt, wanneer de fee verschuldigd is, welke uitzonderingen gelden, of het bedrag een kostenvergoeding, schadevergoeding of boete is, en of andere remedies blijven bestaan.

Voor verkopers kan een break-up fee bescherming bieden tegen een koper die exclusiviteit krijgt maar onvoldoende commitment toont. Voor kopers kan de bepaling juist riskant zijn als zij te ruim is geformuleerd en het recht om af te haken na due diligence of financieringsuitval beperkt.

Een goede break-up fee creëert deal discipline. Een slechte break-up fee creëert een nieuw geschil.

FAQ

Wat is een break-up fee bij een overname?
Een break-up fee is een vooraf afgesproken vergoeding die verschuldigd wordt als een overnameproces onder bepaalde omstandigheden wordt afgebroken.

Is een break-up fee gebruikelijk in Nederlandse overnames?
Niet in iedere mid-market transactie. De bepaling komt vooral voor bij exclusiviteit, hoge transactiekosten, private-equityprocessen, gefinancierde overnames of situaties waarin één partij extra dealzekerheid verlangt.

Is een break-up fee hetzelfde als een boete?
Niet altijd. Zij kan een kostenvergoeding, schadevergoeding of boetebeding zijn. De formulering bepaalt hoe de bepaling juridisch werkt.

Kan een koper een break-up fee vermijden na negatieve due diligence?
Alleen als de LOI of SPA dat voldoende duidelijk regelt. De koper moet zorgen dat due diligence-bevindingen, financiering en ontbrekende goedkeuringen als carve-out zijn opgenomen.

Wat is een reverse break fee?
Een reverse break fee is een vergoeding die meestal door de koper verschuldigd is als de transactie niet doorgaat door een risico aan koperszijde, bijvoorbeeld financiering of het niet kunnen closen.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert ondernemers, DGA’s, kopers, verkopers, investeerders en M&A-adviseurs over LOI’s, koopovereenkomsten, exclusiviteit, break-up fees, financieringsvoorwaarden, conditions precedent en Nederlandse overnameprocessen.

ViottaLaw is het persoonlijke insights platform van Dirk. Juridische dienstverlening wordt verricht vanuit Venture Lawyers.

Een break-up fee in een LOI of overnamecontract beoordelen?

Een break-up fee moet passen bij de transactie, de fase van het proces en het risico dat partijen willen regelen. De formulering bepaalt of de bepaling werkt als kostenvergoeding, schadevergoeding, boetebeding of reverse break fee.

Dirk de Waard adviseert kopers, verkopers en M&A-adviseurs over break-up fees, LOI’s en koopovereenkomsten bij Nederlandse overnames. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om een break-up fee of LOI juridisch en praktisch te laten beoordelen.