Conditions Precedent in M&A-Transacties

Opschortende voorwaarden tussen signing en closing bij Nederlandse overnames

In M&A-transacties vallen signing en closing niet altijd op dezelfde dag. Partijen tekenen de koopovereenkomst, maar levering en betaling vinden pas later plaats. In die tussenperiode moeten bepaalde voorwaarden worden vervuld. Die voorwaarden worden meestal conditions precedent of opschortende voorwaarden genoemd.

Conditions precedent worden gebruikt om risico’s tussen signing en closing te beheersen. De koper wil niet verplicht zijn af te nemen als een noodzakelijke goedkeuring ontbreekt. De verkoper wil voorkomen dat de koper zich te gemakkelijk aan de deal kan onttrekken. De juridische uitwerking in de SPA bepaalt daarom wanneer partijen moeten closen, wanneer zij mogen uitstellen en wanneer de transactie kan eindigen.

Deze blog sluit aan op Viotta’s M&A Insights over Nederlandse dealpraktijk, signing, closing en SPA-documentatie.

Waarom conditions precedent belangrijk zijn

Een condition precedent is een voorwaarde waaraan moet zijn voldaan voordat closing plaatsvindt. Tot die tijd zijn partijen meestal wel gebonden aan de SPA, maar is de daadwerkelijke levering nog afhankelijk van vervulling van de voorwaarden.

In Nederlandse M&A-transacties worden conditions precedent vooral gebruikt wanneer externe goedkeuringen, interne besluiten of praktische stappen nodig zijn. Denk aan regulatory approvals, financiering, aandeelhoudersbesluiten, medezeggenschap, contractuele toestemmingen of herstructureringen vóór closing.

De kunst is om de voorwaarden precies genoeg te formuleren. Een te ruime voorwaarde geeft onzekerheid. Een te beperkte voorwaarde kan ertoe leiden dat een partij moet closen terwijl een essentieel risico nog niet is opgelost.

Regulatory approvals en meldingsplichten

Regulatory approvals kunnen een belangrijke condition precedent zijn. Denk aan mededingingsrechtelijke goedkeuring, sectorale vergunningen, zorgspecifieke goedkeuringen, financiële toezichtkwesties of Vifo-screening bij sensitieve technologie.

Bij zulke goedkeuringen moet de SPA regelen wie de melding doet, wie informatie aanlevert, welke inspanningsverplichting geldt, wie contact onderhoudt met de toezichthouder en wat gebeurt als voorwaarden aan goedkeuring worden verbonden.

Ook de timing is belangrijk. Als goedkeuring onzeker is, moet de long-stop date realistisch zijn. Een te korte termijn kan onnodig dealrisico creëren.

Financiering als condition precedent

Kopers willen soms een financieringsvoorbehoud. Voor verkopers is dat vaak onaantrekkelijk, omdat het closingrisico dan deels bij de koper blijft liggen. In competitieve verkoopprocessen wordt een financieringsvoorbehoud daarom vaak beperkt of uitgesloten.

Als financiering toch als condition precedent wordt opgenomen, moet duidelijk zijn welke financiering nodig is, wanneer de koper zich mag beroepen op het niet verkrijgen daarvan en welke inspanningen de koper moet leveren.

Een algemene bepaling dat closing afhankelijk is van financiering is meestal te vaag. De SPA moet voorkomen dat financiering een verkapt uitstaprecht wordt.

Aandeelhoudersbesluiten en interne goedkeuringen

Soms zijn interne besluiten nodig vóór closing. Dat kan gaan om goedkeuring door aandeelhouders, raad van commissarissen, investeringscommissie, bank, groepsmaatschappij of medeaandeelhouder.

Voor de verkoper is relevant dat de koper niet pas na signing intern gaat beslissen of de transactie wenselijk is. Voor de koper kan een formele goedkeuring juist noodzakelijk zijn om rechtsgeldig te handelen.

De SPA moet daarom onderscheid maken tussen echte juridische goedkeuringen en commerciële interne comfortvoorwaarden.

Medezeggenschap en werknemers

Bij Nederlandse transacties kunnen ondernemingsraadrechten of andere medezeggenschapsaspecten invloed hebben op signing en closing. Soms moet advies worden gevraagd voordat definitieve besluiten worden genomen. In andere gevallen speelt informatievoorziening of overleg met werknemers.

Als medezeggenschap relevant is, moet de SPA duidelijk maken of dit vóór signing of tussen signing en closing plaatsvindt. Ook moet worden geregeld wat gebeurt als het advies afwijkt, voorwaarden bevat of vertraging veroorzaakt.

Dit is vooral belangrijk bij carve-outs, reorganisaties, strategische verkopen en transacties waarbij werknemers wezenlijk worden geraakt.

Contractuele toestemmingen

Bij veel overnames zijn contractuele toestemmingen nodig. Belangrijke klantcontracten, leverancierscontracten, huurcontracten, financieringsdocumentatie, licenties of distributieovereenkomsten kunnen change-of-control, assignment- of consent-bepalingen bevatten.

De vraag is of zulke toestemmingen een condition precedent moeten zijn. Voor de koper kan een bepaald contract essentieel zijn. Voor de verkoper kan het onwenselijk zijn dat één wederpartij de hele deal kan blokkeren.

Een praktische oplossing is om alleen specifieke material consents als condition precedent aan te merken en voor andere toestemmingen een post-closing covenant of risicoverdeling op te nemen.

Long-stop date en beëindiging

De long-stop date bepaalt tot wanneer partijen verplicht zijn te werken aan vervulling van de conditions precedent. Als de voorwaarden op die datum niet zijn vervuld, kan de SPA meestal worden beëindigd.

Die datum moet realistisch zijn. Regulatory approvals, financiering, medezeggenschap en contractconsents kunnen meer tijd kosten dan partijen bij signing verwachten.

De SPA moet ook regelen wie mag beëindigen, of een partij dat recht verliest als zij zelf vertraging heeft veroorzaakt, en of kosten of schadevergoeding aan de orde zijn.

Praktische conclusie

Conditions precedent zijn geen standaardlijstje achterin de SPA. Zij bepalen de risicoverdeling tussen signing en closing. Voor kopers zijn zij bescherming tegen onvoltooide noodzakelijke stappen. Voor verkopers zijn zij juist een bron van closing risk.

De beste SPA’s maken duidelijk welke voorwaarden echt essentieel zijn, wie verantwoordelijk is voor vervulling, welke inspanning wordt verlangd, hoe lang partijen wachten en wat gebeurt als closing niet tijdig kan plaatsvinden.

FAQ

Wat is een condition precedent in een M&A-transactie?
Een condition precedent is een opschortende voorwaarde waaraan moet zijn voldaan voordat closing plaatsvindt.

Is een financieringsvoorbehoud gebruikelijk?
Dat hangt af van de transactie. Verkopers accepteren dit vaak alleen beperkt, omdat het closingrisico anders bij de koper komt te liggen.

Wat is een long-stop date?
De long-stop date is de uiterste datum waarop de conditions precedent moeten zijn vervuld. Daarna kan de SPA vaak worden beëindigd.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A, partner bij Venture Lawyers in Amsterdam, en adviseert ondernemers, kopers, verkopers, investeerders en M&A-adviseurs over Nederlandse overnames, SPA’s, signing, closing en conditions precedent.

Conditions precedent goed vastleggen in de SPA?

Opschortende voorwaarden bepalen of een transactie na signing daadwerkelijk tot closing komt. Regulatory approvals, financiering, medezeggenschap, contractuele toestemmingen en long-stop dates moeten daarom scherp worden geformuleerd.

Dirk de Waard adviseert kopers, verkopers en adviseurs over conditions precedent in Nederlandse M&A-transacties. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om SPA-clausules over signing, closing en opschortende voorwaarden praktisch te beoordelen.