HR due diligence bij een bedrijfsovername: key employees, retentie en closingrisico

HR due diligence moet laten zien of de onderneming na closing kan blijven presteren

HR due diligence is het onderzoek naar werknemers, management, beloningsafspraken en andere personeelsverplichtingen die waarde, aansprakelijkheid of uitvoering van een overname kunnen beïnvloeden. Bij een kennisgedreven of arbeidsintensieve onderneming is de belangrijkste vraag niet hoeveel arbeidsovereenkomsten in de dataroom staan. De koper moet weten welke mensen de onderneming dragen, welke verplichtingen aan een transactie worden geactiveerd en wat nodig is om het bedrijf na closing operationeel te houden.

Dat maakt HR due diligence een M&A-workstream. Key-person dependency, managementcontinuïteit, bonussen, pensioen, zzp-posities en medezeggenschap kunnen rechtstreeks doorwerken in koopprijs, SPA, closingagenda en integratie. Het onderzoeksrapport rangschikt dit daarom terecht als tweede publicatieprioriteit.

Deze bijdrage maakt deel uit van de M&A Insights: Nederlandse transactiepraktijk.

Begin bij de mensen waarop de investering is gebaseerd

In veel transacties is het commerciële model sterk afhankelijk van een beperkt aantal personen.

Dat kan de founder-CEO zijn, een salesdirecteur met de belangrijkste klantrelaties, een technisch specialist die de kernsoftware kent of een lokaal managementteam dat de onderneming feitelijk zelfstandig runt.

De due diligence moet die afhankelijkheid zichtbaar maken.

Daarna volgt de transactionele vraag: blijft deze persoon na closing en onder welke voorwaarden?

Een arbeidsovereenkomst zegt daar niet altijd voldoende over. Een founder kan contractueel een lange opzegtermijn hebben en toch van plan zijn kort na de verkoop te vertrekken. Een verkoper kan in de managementpresentatie zeggen dat het hele team blijft zonder dat retentie of managementafspraken zijn uitgewerkt.

Voor de koper is dit geen HR-detail. Als de investment case uitgaat van drie jaar verdere groei onder hetzelfde management, moet die continuïteit vóór signing een geloofwaardige basis hebben.

Bonus- en transaction payments kunnen de economics veranderen

Due diligence moet zichtbaar maken welke bedragen door de transactie zelf worden geactiveerd.

Denk aan change-of-controlbonussen, retention awards, transaction bonuses, opgebouwde variabele beloning, phantom equity, SARs of andere incentiveafspraken.

Voor ieder materieel bedrag moet vervolgens worden vastgesteld wanneer het verschuldigd wordt en wie de economische last draagt.

Een bonus die op closing door de target moet worden betaald, kan anders terechtkomen in de onderneming die de koper net heeft gekocht. Als partijen beogen dat de verkoper die economische last draagt, moet dit terugkomen in de koopprijsmechaniek, funds flow of SPA.

Hetzelfde speelt bij niet-opgenomen verlof, bijzondere pensioenverplichtingen en andere opgebouwde personeelsaanspraken. De bedragen hoeven niet automatisch een probleem te zijn. Ze moeten wel in de financiële en juridische transactieanalyse terugkomen.

Zzp’ers en consultants kunnen twee verschillende dealrisico’s opleveren

Een onderneming kan langdurig werken met zelfstandigen of consultants die operationeel nauwelijks te onderscheiden zijn van werknemers.

Dat kan arbeids- en fiscale vragen oproepen.

Voor technologiebedrijven speelt daarnaast een tweede punt: wie bezit het werk dat door deze personen is ontwikkeld?

Een consultancyovereenkomst moet dus zowel vanuit de arbeidsrelatie als vanuit IP worden bekeken. Bij een softwaretarget is een ontbrekende IP-overdracht door een voormalige developer mogelijk relevanter voor de deal dan diens exacte arbeidsrechtelijke kwalificatie.

Waar specialistische beoordeling nodig is, hoort die bij de betreffende arbeidsrechtelijke, fiscale of IP-adviseur. De M&A-workstream moet zorgen dat de uitkomst in dezelfde transactieroute terechtkomt.

Retentie moet vóór signing een eigenaar hebben

Een koper die pas na signing begint te bedenken welke medewerkers hij wil behouden, is laat.

Een retention arrangement kan bestaan uit een cash bonus, nieuw employment package, managementparticipatie, rollover of een combinatie daarvan. De juiste oplossing hangt af van de rol van de persoon en de periode waarvoor continuïteit nodig is.

Bij PE-transacties kan managementparticipatie onderdeel zijn van de acquisitiestructuur. Bij een strategische koper ligt een cash retention plan of aangepast managementcontract soms meer voor de hand.

De juridische en commerciële communicatie verdient hier aandacht. Een koper wil niet dat een key employee uit de deal afleidt dat zijn positie onzeker is. De verkoper wil voorkomen dat een vroeg retentiongesprek het vertrouwelijke verkoopproces laat uitlekken.

De retentie-workstream moet daarom aansluiten op NDA, communicatieplan, signing en closing.

Voor management dat daadwerkelijk mee-investeert, zie Managementparticipatie bij bedrijfsovername: rollover equity, sweet equity en governance na closing.

Medezeggenschap kan de timetable bepalen

HR due diligence moet ook vaststellen of er een ondernemingsraad is en of de SER Fusiegedragsregels van toepassing kunnen zijn.

De SER Fusiegedragsregels verlangen, waar zij van toepassing zijn, dat betrokken vakbonden tijdig worden geïnformeerd voordat overeenstemming over de fusie wordt bereikt en dat het voornemen gelijktijdig bij de SER wordt gemeld. De regeling geldt in beginsel bij ondernemingen of concerns in het bedrijfsleven waar in de regel vijftig of meer personen in Nederland werkzaam zijn, met de verdere toepasselijkheidsvoorwaarden en uitzonderingen van de regeling.

Een ondernemingsraad kan daarnaast adviesrechten hebben bij bepaalde voorgenomen besluiten.

Die workstreams horen niet pas op de HR-checklist vlak voor closing te verschijnen. Ze kunnen invloed hebben op de signingstructuur, communicatie en voorwaarden voor uitvoering.

Dit onderwerp behandel ik afzonderlijk in Ondernemingsraad en SER Fusiegedragsregels bij bedrijfsovernames.

Van HR finding naar transactiebeslissing

De due diligence is pas bruikbaar wanneer de belangrijkste personeelsbevindingen naar een concrete deal response worden vertaald.

Een brede employment warranty lost geen operationeel retentionprobleem op. Andersom hoeft een oplosbaar documentatieprobleem niet automatisch in een zware vrijwaring te eindigen.

De aard van de finding bepaalt het document.

Asset deals vragen nog een afzonderlijke employee-transferanalyse

Bij een share deal blijft de werkgever in beginsel dezelfde rechtspersoon.

Bij een activa/passivatransactie kan overgang van onderneming spelen. Werknemers die aan de overgedragen economische eenheid zijn verbonden, kunnen dan onder omstandigheden van rechtswege overgaan met hun bestaande rechten en verplichtingen.

Een koper kan daarom niet zonder verdere analyse simpelweg op een schedule aanwijzen welke werknemers hij wel en niet overneemt.

Dat onderwerp verdient bij een asset deal een eigen workstream. Zie Overgang van werknemers bij Nederlandse activatransacties.

Praktische conclusie

Vóór signing moet duidelijk zijn welke personen de waarde van de onderneming dragen en welke personeelsafspraken door de transactie zelf worden geraakt.

De belangrijkste uitkomst van HR due diligence is vervolgens geen lijst van arbeidsovereenkomsten. Het is een beslissing over continuïteit.

Welke manager moet blijven? Welke bonus wordt op closing verschuldigd? Welke historische verplichting blijft in de target? Welke consultantpositie moet worden hersteld? Welk overleg moet nog plaatsvinden voordat de transactie kan worden uitgevoerd?

Zodra die vragen zijn beantwoord, kunnen retentie, prijs, SPA en closingplan op dezelfde werkelijkheid worden gebaseerd.

FAQ

Welke HR-documenten horen in een M&A-dataroom?

Dat hangt af van de onderneming. In ieder geval zijn management- en materiële arbeidsovereenkomsten, bonus- en incentiveplannen, pensioeninformatie, informatie over claims, toepasselijke collectieve regelingen en relevante consultant- of zzp-contracten vaak onderdeel van de review.

Wanneer is een retentiebonus nodig?

Als de waarde of integratie van de onderneming sterk afhankelijk is van personen waarvan niet voldoende zeker is dat zij na closing blijven. De juiste oplossing hoeft overigens niet altijd een cashbonus te zijn.

Kan een change-of-controlbonus de koopprijs beïnvloeden?

Ja. Partijen moeten bepalen wie de economische last van een door de transactie geactiveerde betaling draagt en hoe die in de koopprijs of funds flow terechtkomt.

Wanneer moet de ondernemingsraad worden betrokken?

Dat hangt af van de onderneming en het voorgenomen besluit. Bij bepaalde belangrijke besluiten, waaronder wijzigingen van zeggenschap of reorganisaties, kan adviesrecht spelen.

Hoe wordt een bekend arbeidsrechtelijk risico in de SPA verwerkt?

Afhankelijk van het risico kan gekozen worden voor herstel vóór closing, disclosure, een specifieke warranty, vrijwaring, prijsaanpassing of een andere gerichte afspraak.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht, M&A en venture capital en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert kopers, verkopers, private-equitypartijen, managementteams en M&A-adviseurs over Nederlandse overnames, due diligence, managementcontinuïteit en transactiedocumentatie.

HR deal-readiness vóór signing

Dirk kan vóór een verkoopproces of tijdens buyer due diligence de belangrijkste HR- en managementrisico’s binnen de M&A-workstream in kaart brengen en vertalen naar de LOI, SPA en closingagenda. De review kan onder meer zien op key-person dependency, managementcontracten, transaction bonuses, incentive arrangements, zzp- en consultantposities, medezeggenschap en de aansluiting met managementparticipatie of rollover.

Waar specialistische arbeidsrechtelijke, pensioen- of fiscale analyse nodig is, wordt die workstream afgestemd met de betreffende specialist. Het resultaat blijft één transactieroute.

Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om een HR deal-readiness review of due-diligencescope te bespreken.