Waarom de letter of intent bepalend kan zijn voor onderhandelingsruimte en deal certainty
Category: NieuwsWaarom de letter of intent bepalend kan zijn voor onderhandelingsruimte en deal certainty
Bij de aankoop van een onderneming wordt de letter of intent vaak gezien als een eerste stap vóór de echte transactiedocumentatie. Dat is begrijpelijk, maar riskant. Juist in de LOI worden vaak de belangrijkste commerciële en juridische uitgangspunten vastgelegd.
Een koper kan in de LOI al te veel onderhandelingsruimte prijsgeven. Denk aan een te harde koopprijs, beperkte due diligence, onvoldoende financieringsvoorbehoud, te ruime exclusiviteit, vage voorwaarden of te weinig ruimte om af te zien van de transactie als bevindingen tegenvallen.
Een goede LOI geeft richting aan het proces, maar houdt de juiste punten open totdat due diligence, financiering en transactiedocumentatie verder zijn uitgewerkt. Voor ondernemers, strategische kopers en overnameadviseurs is de LOI daarom niet alleen een intentieverklaring, maar een belangrijk onderhandelingsdocument.
Deze blog is onderdeel van de serie Bedrijf kopen: M&A Insights voor ondernemers, strategische kopers en overnameadviseurs.
Bindend en niet-bindend
De meeste LOI’s zijn deels niet-bindend en deels bindend. De voorgenomen koop zelf is vaak niet-bindend zolang geen koopovereenkomst is getekend. Maar bepalingen over geheimhouding, exclusiviteit, kosten, toepasselijk recht, mededelingen en soms break fees kunnen wel bindend zijn.
Dat onderscheid moet expliciet worden gemaakt. Als de LOI niet duidelijk bepaalt welke onderdelen bindend zijn, kan later discussie ontstaan over de vraag of partijen al verplicht zijn om door te onderhandelen of zelfs om de transactie te voltooien.
Voor de koper is vooral belangrijk dat hij niet onbedoeld wordt vastgezet voordat due diligence en financiering voldoende zijn afgerond.
Transactiestructuur
De LOI moet duidelijk maken welke transactie wordt beoogd: een aandelentransactie, activa/passiva-transactie, carve-out, fusieachtige structuur of gefaseerde overname.
De structuur heeft grote gevolgen. Bij een aandelentransactie koopt de koper de aandelen in de vennootschap, inclusief bestaande contracten, personeel, verplichtingen en risico’s. Bij een activa/passiva-transactie worden specifieke activa, contracten en verplichtingen overgedragen, wat vaak meer derde toestemmingen en arbeidsrechtelijke aandacht vraagt.
De koper moet voorkomen dat de LOI de structuur te vroeg vastzet als nog niet duidelijk is welke risico’s uit due diligence naar voren komen. Soms lijkt een share deal commercieel logisch, maar blijkt na onderzoek dat een asset deal of carve-out beter past.
Indicatieve koopprijs en prijsmechanisme
De koopprijs in de LOI is vaak het meest gevoelige onderdeel. De verkoper wil prijszekerheid. De koper wil ruimte houden voor due diligence, financiering en verdere onderhandeling.
Daarom moet duidelijk zijn of de genoemde koopprijs vast, indicatief of afhankelijk van aannames is. Wordt de prijs gebaseerd op debt-free cash-free? Is er sprake van normaal werkkapitaal? Wordt gewerkt met locked box of completion accounts? Zijn earn-out, vendor loan of holdback voorzien? Worden schulden, cash, belastingposities en transactiekosten nog verrekend?
Een koper moet de koopprijs in de LOI koppelen aan aannames. Als omzet, EBITDA, werkkapitaal, schuldenpositie, klantcontracten of fiscale risico’s afwijken, moet de koper ruimte houden om prijs of structuur aan te passen.
Financieringsvoorbehoud
Een financieringsvoorbehoud kan cruciaal zijn. Als de koper externe financiering nodig heeft, moet de LOI duidelijk maken of de transactie afhankelijk is van financiering, welk type financiering wordt beoogd en op welk moment de koper zekerheid moet hebben.
De verkoper wil meestal zo weinig mogelijk financieringsrisico. Een koper die te vaag blijft, verliest mogelijk geloofwaardigheid. Een koper die te hard toezegt zonder financiering, neemt juist te veel risico.
Een goede LOI benoemt daarom de financieringsstructuur op hoofdlijnen: eigen inbreng, bankfinanciering, investeerder, vendor loan of combinatie daarvan. Ook kan worden afgesproken welke financieringsdocumenten of commitment papers nodig zijn voordat signing of closing plaatsvindt.
Voor meer hierover, zie Overnamefinanciering en financieringsvoorbehoud bij bedrijfsovernames.
Due diligence
De LOI moet het due-diligenceproces praktisch regelen. Welke informatie krijgt de koper? Welke onderwerpen worden onderzocht? Hoe lang duurt het onderzoek? Wie krijgt toegang tot de dataroom? Mag de koper management spreken? Mogen financiers en adviseurs informatie ontvangen?
Voor de koper is belangrijk dat due diligence breed genoeg is. Juridische, financiële, fiscale, commerciële, IT-, HR-, IP- en compliance-aspecten kunnen allemaal relevant zijn. De uitkomsten moeten invloed kunnen hebben op koopprijs, garanties, indemnities, voorwaarden en closing deliverables.
De LOI moet dus niet suggereren dat due diligence slechts een formaliteit is. Het onderzoek moet een echte voorwaarde zijn voor verdere transactiedocumentatie.
Voor bredere context, zie Legal Due Diligence in Dutch M&A Transactions.
Exclusiviteit
Exclusiviteit is vaak gunstig voor de koper, omdat de verkoper gedurende een bepaalde periode niet met andere kopers mag onderhandelen. Maar exclusiviteit moet wel goed worden begrensd.
De koper wil voldoende tijd voor due diligence en financiering. De verkoper wil niet onnodig lang van de markt zijn. Daarom moeten duur, startmoment, verlenging, beëindiging en voorwaarden voor exclusiviteit duidelijk zijn.
Ook kan de exclusiviteit worden gekoppeld aan voortgang. Als de koper niet tijdig informatieverzoeken doet, financiering organiseert of een concept-SPA aanlevert, kan de verkoper mogelijk exclusiviteit willen beëindigen.
Voor de koper is exclusiviteit waardevol, maar alleen als de periode realistisch is en voldoende ruimte geeft om de transactie serieus te onderzoeken.
Garanties, indemnities en voorwaarden
Een LOI hoeft nog geen volledige SPA te zijn, maar bepaalde uitgangspunten moeten wel worden benoemd. Denk aan garanties over aandelen, bevoegdheid, jaarrekening, belastingen, contracten, werknemers, IP, litigation en compliance.
Ook specifieke indemnities kunnen al worden aangekondigd als bekende risico’s bestaan. Voorbeelden zijn fiscale claims, arbeidsrechtelijke kwesties, geschillen, vergunningen, IP-risico’s of geïdentificeerde contractproblemen.
Daarnaast moet de LOI aangeven welke voorwaarden waarschijnlijk nodig zijn. Denk aan financiering, derde toestemmingen, aandeelhoudersgoedkeuring, regulatory approvals, works council-proces of afronding van carve-outstappen.
Voor de koper is het belangrijk dat de LOI geen te beperkte risicobescherming suggereert voordat due diligence is afgerond.
Kosten en break fees
De hoofdregel is vaak dat iedere partij de eigen kosten draagt. Maar partijen kunnen daarvan afwijken. Soms wil de verkoper kosten vergoed krijgen als de koper afhaakt. Soms wil de koper bescherming als de verkoper ondanks exclusiviteit met een ander verkoopt.
Break fees of kostenvergoedingen moeten zorgvuldig worden gebruikt. Zij kunnen nuttig zijn om commitment te creëren, maar kunnen ook onderhandelingsvrijheid beperken. Voor kopers is vooral belangrijk dat een break fee niet verschuldigd wordt als zij op goede gronden afhaken na due diligence of omdat financiering niet beschikbaar komt binnen afgesproken kaders.
Wanneer kan de koper nog afzien van de transactie?
Dit is een van de belangrijkste LOI-vragen.
De koper moet duidelijk behouden dat hij kan afzien van de transactie als due diligence onbevredigend is, financiering niet beschikbaar komt, voorwaarden niet worden vervuld, goedkeuringen ontbreken, de SPA niet wordt uitonderhandeld of er materiële negatieve ontwikkelingen optreden.
Tegelijk moet de koper serieus en zorgvuldig onderhandelen. Een LOI is geen vrijblijvende optie om de onderneming langdurig van de markt te houden zonder echte intentie.
De balans zit in duidelijke formulering: de commerciële intentie is serieus, maar de koper is pas verplicht tot aankoop na ondertekening van definitieve transactiedocumentatie en vervulling of afstand van voorwaarden.
Praktische conclusie
Een LOI bij de aankoop van een onderneming is meer dan een korte commerciële samenvatting. Voor de koper bepaalt de LOI vaak hoeveel ruimte later nog bestaat bij due diligence, financiering, koopprijs, garanties, voorwaarden en closing.
Een goede LOI legt genoeg vast om het proces te sturen, maar niet zoveel dat de koper te vroeg vastzit. Vooral transactiestructuur, koopprijsmechanisme, financieringsvoorbehoud, due diligence, exclusiviteit, garanties, voorwaarden, kosten en beëindigingsruimte moeten zorgvuldig worden geformuleerd.
Voor kopers geldt: laat de LOI niet alleen door commerciële snelheid bepalen. De grootste onderhandelingsfouten ontstaan vaak vóórdat de SPA op tafel ligt.
FAQ
Is een LOI bindend?
Vaak deels. De koop zelf is meestal nog niet bindend, maar bepalingen over geheimhouding, exclusiviteit, kosten, toepasselijk recht en soms break fees kunnen wel bindend zijn.
Moet de koopprijs al in de LOI staan?
Meestal wel op hoofdlijnen, maar de koper moet duidelijk maken welke aannames gelden en of aanpassing mogelijk is na due diligence.
Waarom is een financieringsvoorbehoud belangrijk?
Omdat de koper anders het risico loopt contractueel te ver te gaan terwijl financiering nog niet zeker is.
Hoe lang moet exclusiviteit duren?
Lang genoeg voor due diligence, financiering en SPA-onderhandeling, maar niet langer dan nodig. De duur hangt af van omvang en complexiteit van de transactie.
Kan een koper na de LOI nog afhaken?
Dat hangt af van de formulering. De LOI moet duidelijk maken dat de koper pas verplicht is na definitieve transactiedocumentatie en vervulling van de relevante voorwaarden.
Over Dirk de Waard
Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert ondernemers, strategische kopers, investeerders, managementteams en overnameadviseurs over LOI’s, bedrijfsovernames, due diligence, SPA’s, financieringsvoorbehouden en Nederlandse transactiepraktijk.
ViottaLaw is het persoonlijke insights platform van Dirk. Juridische dienstverlening wordt verricht vanuit Venture Lawyers.
Een LOI voor een bedrijfsovername beoordelen?
De LOI bepaalt vaak de onderhandelingsruimte voor de rest van de transactie. Koopprijs, financiering, due diligence, exclusiviteit, voorwaarden en beëindigingsmogelijkheden moeten daarom vroeg goed worden vastgelegd.
Dirk de Waard adviseert kopers en overnameadviseurs over LOI’s bij bedrijfsovernames. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om een LOI te laten opstellen of beoordelen voordat exclusiviteit of koopprijsafspraken worden vastgelegd.
