Niet-vastgelegde equitybeloften vóór een financieringsronde of verkoop

Informele equity wordt bij due diligence ineens een transactievraag

“We geven je later 2%” kan binnen een klein team jarenlang als voldoende afspraak worden gezien. Zodra een investeerder instapt of de onderneming wordt verkocht, moet duidelijk zijn of dat percentage daadwerkelijk bestaat, waarop het betrekking heeft en hoe het in de cap table moet worden verwerkt.

Niet-vastgelegde toezeggingen aan werknemers, adviseurs of voormalige teamleden zijn daarom een belangrijk onderdeel van management- en werknemersparticipatie. Voor een transactie moeten ze worden geïnventariseerd en juridisch worden gekwalificeerd voordat de onderneming garanties geeft over haar cap table.

Geen aandelen op de cap table betekent niet automatisch geen claim

Een mondelinge toezegging of informele e-mail heeft niet hetzelfde effect als een rechtsgeldige uitgifte van aandelen in een Nederlandse BV. Voor daadwerkelijke uitgifte zijn de vereiste corporate stappen en notariële uitvoering nodig.

Daarmee is de analyse nog niet klaar. Afhankelijk van de precieze communicatie en omstandigheden kan een werknemer of adviseur stellen dat hij contractueel recht heeft op een participatie, optie of andere vergoeding.

Ik zou daarom niet beginnen met de vraag of iemand formeel aandeelhouder is. Eerst moet worden vastgesteld wat precies is toegezegd, door wie, wanneer, onder welke voorwaarden en welke stukken dat ondersteunen.

Breng alle informele beloften in één overzicht

Voor een financieringsronde of verkoop moeten formele én informele equityrechten naast elkaar worden gezet. Denk aan option grants, advisor arrangements, SARs, toezeggingen in arbeidsovereenkomsten en losse e-mails over percentages.

Dat overzicht moet vervolgens worden vergeleken met het aandeelhoudersregister, de formele cap table, het option plan en eerdere corporate besluiten.

Juist bij snelgroeiende startups kan het verschil tussen de juridische werkelijkheid en de spreadsheet in de loop van de tijd groter worden. Zie ook Cap table-aanpassingen bij Nederlandse startups en scale-ups.

Leg eerst vast wat partijen werkelijk hebben bedoeld

Een afspraak dat iemand “2% equity” krijgt is vaak onvoldoende precies. Is dat 2% op het moment van toezegging of 2% fully diluted? Vóór of na de volgende financieringsronde? Betreft het aandelen, opties of een economisch equivalent? Geldt vesting? Wat gebeurt er bij vertrek?

De oplossing is daarom niet automatisch om kort voor due diligence alsnog een option agreement te laten tekenen. Eerst moet worden vastgesteld of de nieuwe documentatie overeenkomt met de oorspronkelijke afspraak.

Vervolgens kan het gekozen instrument worden uitgewerkt binnen bijvoorbeeld een participatieplan voor een Nederlandse BV of het bestaande aandelenoptieplan.

Een investeerder of koper wil een sluitende cap table

Bij een financieringsronde zal een investeerder willen weten welke rechten er naast de formeel uitgegeven aandelen bestaan. Die informatie bepaalt de fully diluted cap table en dus uiteindelijk ook zijn eigen percentage.

Bij een verkoop speelt hetzelfde probleem vanuit een andere hoek. De koper zal willen weten of werknemers, adviseurs of voormalige medewerkers nog aanspraken kunnen maken op equity of een betaling die samenhangt met de exit.

Dergelijke rechten kunnen uiteindelijk terechtkomen in disclosure, een specifieke regeling vóór closing of de transactiedocumentatie. Het is veel eenvoudiger dit vóór het due-diligenceproces op te lossen dan wanneer signing al dichtbij is.

Voor de bredere employee-equitystructuur zie ook Hoe Nederlandse startup-opties kunnen uitgroeien tot een volwaardige employee equity pool.

Praktische conclusie

Maak vóór een financieringsronde of verkoop één overzicht van alle formele en informele participatiebeloften. Bepaal vervolgens per persoon wat juridisch bestaat, wat ooit is bedoeld en hoe dat correct in de cap table en documentatie wordt verwerkt.

Een cap table clean-up vlak vóór de transactie is vooral succesvol als hij de historische afspraken correct vastlegt en niet probeert ze achteraf te herschrijven.

FAQ

Is een mondelinge toezegging van aandelen waardeloos?
Nee. Het ontbreken van een formele aandelenuitgifte betekent dat iemand nog geen aandeelhouder hoeft te zijn, maar afhankelijk van de omstandigheden kan wel een contractuele aanspraak bestaan.

Moet iedere equitybelofte vóór een financieringsronde worden opgelost?
De investeerder zal in ieder geval duidelijkheid willen over alle bestaande of gestelde rechten die de fully diluted cap table of toekomstige verplichtingen kunnen beïnvloeden.

Kun je een oude toezegging alsnog omzetten in opties?
Dat kan wanneer dit juridisch en commercieel aansluit bij wat partijen overeenkomen. De oorspronkelijke afspraak en eventuele fiscale gevolgen moeten daarbij wel worden beoordeeld.

De cap table vóór een transactie juridisch opschonen

Dirk kan vóór een financieringsronde of verkoop de formele en informele equityrechten inventariseren, de onderliggende documentatie beoordelen en de benodigde grants, settlements, corporate approvals en cap-table-aanpassingen uitwerken.

Dirk de Waard is corporate/M&A- en VC-advocaat en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Voor een pre-transaction equity review of cap-table clean-up kan contact worden opgenomen via dirk.dewaard@viottalaw.com.

I am text block. Click edit button to change this text. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit. Ut elit tellus, luctus nec ullamcorper mattis, pulvinar dapibus leo.

I am text block. Click edit button to change this text. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit. Ut elit tellus, luctus nec ullamcorper mattis, pulvinar dapibus leo.