Vrijwaringen (indemnities) in M&A-transacties

Een vrijwaring legt een specifiek risico rechtstreeks bij de verkoper

Een vrijwaring in een M&A-transactie is een contractuele afspraak waarbij de verkoper de koper schadeloos stelt voor een specifiek risico dat partijen niet onder de algemene garanties willen laten vallen.

Vrijwaringen worden gebruikt wanneer een risico bekend, concreet of afgebakend is. Denk aan een lopende procedure, een fiscaal risico, een milieukwestie, een werknemersclaim, een pensioenrisico, een klantendispuut of een specifieke contractbreuk. Waar garanties vaak algemene verklaringen zijn over de onderneming, ziet een vrijwaring meestal op één geïdentificeerd risico.

Voor kopers, verkopers en M&A-adviseurs is het onderscheid belangrijk. Een garantieclaim kan worden beperkt door disclosure, caps, baskets, kennisvoorbehouden en vervaltermijnen. Een vrijwaring wordt juist vaak gebruikt om een specifiek risico buiten die algemene beperkingen te plaatsen of daarvoor een eigen recovery regime af te spreken.

Deze bijdrage maakt deel uit van de M&A Insights-reeks over Nederlandse transactiepraktijk, met praktische inzichten voor ondernemers, kopers, verkopers, investeerders en M&A-adviseurs die betrokken zijn bij Nederlandse overnames.

Waarom worden vrijwaringen gebruikt?

Vrijwaringen worden vooral gebruikt wanneer due diligence een concreet risico aan het licht brengt. De koper wil dat risico niet volledig accepteren. De verkoper wil de transactie wel sluiten, maar erkent dat dit specifieke punt apart moet worden geregeld.

Een vrijwaring kan dan een praktische oplossing zijn. De koper hoeft niet de hele koopprijs te heronderhandelen. De verkoper hoeft niet alle garanties onbeperkt open te zetten. Partijen isoleren het risico en spreken af hoe verhaal plaatsvindt als het risico zich materialiseert.

Dat maakt vrijwaringen nuttig, maar ook gevoelig. Een te brede vrijwaring kan de verkoper na closing langdurig blootstellen aan claims. Een te smalle vrijwaring kan de koper onvoldoende bescherming geven tegen precies het risico dat hij heeft geïdentificeerd.

Verschil tussen garanties en vrijwaringen

Het verschil tussen een garantie en een vrijwaring is in de praktijk belangrijker dan veel partijen denken.

Een garantie is een verklaring over de toestand van de onderneming. Als de verklaring onjuist blijkt, moet de koper aantonen dat sprake is van een schending, dat hij schade heeft geleden en dat de claim binnen de contractuele beperkingen valt.

Een vrijwaring werkt directer. De verkoper neemt een specifiek risico voor zijn rekening. Als dat risico zich voordoet, is het uitgangspunt dat de koper daarvoor wordt gecompenseerd volgens de afgesproken vrijwaringsmechaniek.

Daarom onderhandelen partijen vaak stevig over de vraag of een punt onder de garanties blijft vallen of als specifieke vrijwaring wordt opgenomen. Voor de koper is een vrijwaring meestal sterker. Voor de verkoper is zij vaak zwaarder.

Voorbeelden van specifieke vrijwaringen

In Nederlandse M&A-transacties komen vrijwaringen vaak voor bij fiscale risico’s. Denk aan een lopende belastingcontrole, discussie over btw, loonheffingen, fiscale eenheid, verrekenprijzen of aftrekbaarheid van bepaalde kosten.

Ook lopende of dreigende procedures worden vaak via een vrijwaring geregeld. Als er al een claim van een klant, werknemer, leverancier of toezichthouder bekend is, wil de koper meestal niet afhankelijk zijn van een algemene garantie.

Milieukwesties, vergunningen, pensioenverplichtingen, arbeidsrechtelijke claims, datalekken, IP-inbreuken, non-compliance en specifieke contractrisico’s kunnen eveneens aanleiding zijn voor een vrijwaring.

Het kenmerk is steeds hetzelfde: het risico is concreet genoeg om apart te benoemen.

Recovery mechanics

Een vrijwaring is pas bruikbaar als duidelijk is hoe recovery werkt. De SPA moet bepalen welke kosten worden vergoed, wanneer de claim opeisbaar is, welke procedure geldt en welke beperkingen van toepassing zijn.

Soms wordt gewerkt met euro-for-euro recovery: de verkoper vergoedt de volledige schade of kosten die voortvloeien uit het vrijgewaren risico. Soms gelden aparte caps, termijnen of procedurele voorwaarden. In andere gevallen wordt een escrow, retention, bankgarantie of vendor loan gebruikt als praktische verhaalsbron.

Ook moet duidelijk zijn of kosten van adviseurs, proceskosten, boetes, rente, belastingeffecten en interne kosten worden meegenomen. Zonder duidelijke recovery mechanics ontstaat later discussie over de omvang van de vergoeding.

Samenloop met disclosure

Disclosure speelt bij vrijwaringen een andere rol dan bij algemene garanties. Een risico dat is disclosed, is voor een garantieclaim vaak juist problematisch voor de koper. Bij een vrijwaring kan hetzelfde disclosed risico juist de reden zijn dat de vrijwaring wordt opgenomen.

Daarom moet de disclosure letter goed aansluiten op de vrijwaringsbepalingen. Als een fiscaal risico, procedure of contractclaim bekend is, moet duidelijk zijn of de koper dat risico accepteert, of dat de verkoper daarvoor specifiek aansprakelijk blijft.

Een veelgemaakte fout is dat een bekend risico wel in de dataroom staat, maar niet goed wordt vertaald naar de SPA. Dan ontstaat na closing discussie of het risico was geaccepteerd, uitgesloten of vrijgewaren.

Samenloop met W&I insurance

W&I insurance dekt meestal niet alle risico’s. Bekende risico’s zijn vaak uitgesloten of vereisen aparte behandeling. Juist daar kunnen specifieke vrijwaringen relevant blijven.

Als een risico niet verzekerbaar is of door de W&I-polis wordt uitgesloten, moet de SPA bepalen of de verkoper daarvoor nog aansprakelijk is. Dat kan via een specifieke indemnity, een escrow, een price adjustment of een andere contractuele oplossing.

In transacties met W&I insurance is het daarom belangrijk om de grenzen scherp te trekken: wat loopt via de verzekeraar, wat blijft bij de verkoper en wat accepteert de koper zonder verder verhaal?

Zie voor dit bredere samenspel ook de bijdrage over W&I insurance and earn-outs in Dutch M&A.

Third-party claims

Veel vrijwaringen zien op claims van derden. Denk aan een klantclaim, belastingclaim, arbeidsrechtelijke claim of procedure. In dat geval moet de SPA regelen wie het verweer voert.

De koper heeft na closing controle over de target, maar de verkoper draagt mogelijk het financiële risico. De verkoper zal daarom betrokken willen worden bij de behandeling van de claim. De koper wil juist voorkomen dat de verkoper het verweer frustreert of commerciële relaties beschadigt.

Een goede regeling bepaalt wanneer de koper de verkoper informeert, wie correspondentie voert, wie beslist over schikkingen, wanneer toestemming nodig is en wat gebeurt als spoed vereist is. Zonder dergelijke afspraken ontstaat snel conflict over de behandeling van de claim zelf.

Beperkingen op vrijwaringen

Niet iedere vrijwaring hoeft onbeperkt te zijn. Partijen kunnen aparte termijnen, caps, schadebeperkingsplichten, procedurele eisen of uitsluitingen afspreken.

Voor kopers is belangrijk dat de vrijwaring niet ongemerkt wordt uitgehold door algemene beperkingen uit het garantiehoofdstuk. Voor verkopers is belangrijk dat de vrijwaring niet ruimer wordt dan het concrete risico waarvoor zij is bedoeld.

Daarom moet de SPA expliciet bepalen welke algemene limitations wel en niet gelden voor specifieke vrijwaringen. Geldt de algemene cap? Geldt de basket? Geldt de algemene vervaltermijn? Geldt mitigation? Geldt uitsluiting van indirecte schade? Dit moet niet aan interpretatie worden overgelaten.

Veelgemaakte fouten in de praktijk

Een veelgemaakte fout is dat partijen een vrijwaring te algemeen formuleren. Dan ontstaat na closing discussie of een bepaalde schade wel onder het vrijgewaren risico valt.

Een tweede fout is dat vrijwaringen niet goed aansluiten op disclosure en due diligence. Een risico wordt wel besproken, maar niet duidelijk toegewezen aan koper of verkoper.

Een derde fout is dat recovery niet praktisch is geregeld. De koper heeft dan wel een vrijwaring, maar geen duidelijke verhaalsbron of claimprocedure. Zeker als de verkoper na closing moeilijk verhaalbaar is, moet vooraf worden nagedacht over escrow, retention, zekerheid of verrekening.

Praktische conclusie

Vrijwaringen zijn een belangrijk instrument in Nederlandse M&A-transacties. Zij maken het mogelijk om specifieke risico’s gericht toe te wijzen aan de verkoper zonder de hele garantiecatalogus te verbreden.

Voor kopers geven vrijwaringen bescherming tegen geïdentificeerde risico’s. Voor verkopers kunnen zij helpen om de aansprakelijkheid te beperken tot concrete punten in plaats van brede open-ended garanties te accepteren.

De kernvraag is: is het risico concreet genoeg om apart te benoemen, en is de recovery mechanics duidelijk genoeg om de vrijwaring na closing daadwerkelijk te gebruiken?

FAQ

Wat is een vrijwaring in een M&A-transactie?

Een vrijwaring is een afspraak waarbij de verkoper de koper schadeloos stelt voor een specifiek risico, zoals een belastingclaim, procedure, milieukwestie of werknemersclaim.

Wat is het verschil tussen een garantie en een vrijwaring?

Een garantie is een algemene verklaring over de onderneming. Een vrijwaring ziet meestal op een specifiek bekend risico waarvoor de verkoper afzonderlijk aansprakelijk blijft.

Wanneer vraagt een koper om een vrijwaring?

Een koper vraagt vaak om een vrijwaring als due diligence een concreet risico laat zien dat hij niet via algemene garanties wil accepteren.

Geldt de cap op verkopersaansprakelijkheid ook voor vrijwaringen?

Dat hangt af van de SPA. Soms geldt de algemene cap ook voor vrijwaringen. Soms krijgen specifieke vrijwaringen een eigen cap of blijven zij buiten de algemene aansprakelijkheidsbeperkingen.

Hoe werkt een vrijwaring bij een claim van een derde?

De SPA moet bepalen wie de claim behandelt, wanneer de verkoper wordt geïnformeerd, wie mag schikken en welke kosten onder de vrijwaring vallen.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A, partner bij Venture Lawyers in Amsterdam en adviseert ondernemers, kopers, verkopers, investeerders en M&A-adviseurs over Nederlandse overnames, koopovereenkomsten, garanties, vrijwaringen, disclosure, W&I insurance en post-closing geschillen.

Vrijwaringen en specifieke risico’s in een Nederlandse SPA

Een vrijwaring moet precies genoeg zijn om het risico af te bakenen en praktisch genoeg om na closing verhaal mogelijk te maken. Fiscale risico’s, lopende procedures, milieukwesties, werknemersclaims, contractrisico’s en W&I-exclusions vragen om duidelijke afspraken over scope, recovery, claimprocedure en beperkingen.

Dirk de Waard adviseert kopers, verkopers, ondernemers en M&A-adviseurs over vrijwaringen, indemnities en verkopersaansprakelijkheid in Nederlandse koopovereenkomsten. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om specifieke risico’s in een Nederlandse M&A-transactie contractueel goed te structureren.