Vifo-screening bij M&A: meldplicht, closing condition en transactierisico
Category: NieuwsVifo-screening bij M&A: meldplicht, closing condition en transactierisico
De Wet Vifo is de Nederlandse veiligheidstoets voor bepaalde investeringen, fusies en overnames waarbij vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen of ondernemingen met sensitieve technologie betrokken zijn.
Voor kopers, verkopers, techfounders, investeerders en M&A-adviseurs is de Wet Vifo vooral relevant omdat zij rechtstreeks kan ingrijpen in de timing en uitvoerbaarheid van een transactie. Een deal kan meldingsplichtig zijn, mag dan niet zomaar closen en kan afhankelijk worden van goedkeuring door het Bureau Toetsing Investeringen. Het Bureau Toetsing Investeringen beschrijft de Wet Vifo als een veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames die risico’s voor de nationale veiligheid kunnen opleveren, met name bij vitale aanbieders en ondernemingen met sensitieve technologie.
Dat maakt Vifo geen onderwerp voor de laatste fase van de SPA. De vraag of een melding nodig is, moet al vroeg in het proces worden gesteld: bij de LOI, term sheet, due diligence en eerste structurering van de transactie. Zeker bij tech-, AI-, cybersecurity-, deeptech-, hightech- en infrastructuurgevoelige ondernemingen kan Vifo-screening bepalend zijn voor conditions precedent, long-stop date, informatieverplichtingen en risicoallocatie tussen koper en verkoper.
Deze bijdrage maakt deel uit van de M&A Insights-reeks over Nederlandse transactiepraktijk en is ook relevant voor Nederlandse startups en scale-ups binnen de VC Insights-reeks en voor investeerders en portfoliobedrijven binnen Private Equity Insights.
Wat regelt de Wet Vifo?
De Wet Vifo regelt dat bepaalde verwervingsactiviteiten vooraf kunnen worden getoetst wanneer zij risico’s kunnen opleveren voor de nationale veiligheid. Het gaat niet alleen om klassieke aandelenovernames, maar ook om investeringen, fusies, joint ventures, splitsingen, activa-overdrachten en andere transacties waardoor zeggenschap of invloed wordt verkregen in een relevante doelonderneming. De wet ziet onder meer op doelondernemingen die vitale aanbieder zijn, beheerder van een bedrijfscampus zijn of actief zijn op het gebied van sensitieve technologie.
In de transactiepraktijk betekent dit dat partijen niet alleen moeten beoordelen of een transactie mededingingsrechtelijk meldingsplichtig is. Er moet ook worden bekeken of een nationale veiligheidstoets speelt. Die toets staat los van de vraag of de transactie economisch wenselijk is of mededingingsrechtelijk toelaatbaar.
Voor een Nederlandse verkoper of target is dit belangrijk omdat Vifo invloed kan hebben op het verkoopproces. Een geïnteresseerde koper kan een hoger bod doen, maar als de transactie Vifo-risico oplevert, kan de deal minder zeker zijn. Voor een koper of investeerder is Vifo relevant omdat de transactie mogelijk niet mag worden uitgevoerd voordat goedkeuring is verkregen.
Welke ondernemingen vallen onder de meldplicht?
De Wet Vifo geldt niet voor iedere Nederlandse onderneming. De eerste vraag is of de doelonderneming binnen het toepassingsbereik valt.
In hoofdlijnen gaat het om drie categorieën. Ten eerste vitale aanbieders: ondernemingen die een vitaal proces uitvoeren waarvan verstoring tot ernstige maatschappelijke ontwrichting kan leiden. Ten tweede beheerders van bedrijfscampussen. Ten derde ondernemingen die beschikken over of actief zijn met sensitieve technologie. Het Bureau Toetsing Investeringen heeft handleidingen gepubliceerd om partijen te helpen bij de beoordeling van criteria onder de Wet Vifo.
Voor ondernemers en adviseurs is vooral belangrijk dat deze beoordeling niet altijd uit de handelsnaam of website van de onderneming volgt. Een bedrijf kan zich presenteren als softwarebedrijf, dataplatform, AI-tool, securitydienstverlener of hightech leverancier, terwijl de onderliggende technologie of klantengroep wél gevoelig kan zijn. Andersom valt niet iedere technologieonderneming automatisch onder de Wet Vifo.
Bij twijfel hoort dit onderwerp daarom thuis in de vroege due diligence. De vraag is niet alleen wat de onderneming verkoopt, maar ook welke technologie zij ontwikkelt, welke klanten zij bedient, welke data zij verwerkt, welke contractuele afhankelijkheden bestaan en of de onderneming een functie vervult die vanuit nationaal veiligheidsbelang gevoelig kan zijn.
Wanneer is sprake van zeggenschap of significante invloed?
De tweede vraag is of de transactie leidt tot een relevante verwerving van zeggenschap of invloed.
Bij volledige overnames ligt dat vaak voor de hand. Een koper die alle aandelen verkrijgt, krijgt meestal zeggenschap. Maar de Wet Vifo kan ook bij andere structuren relevant zijn. Zeggenschap kan bijvoorbeeld ontstaan via aandelen, stemrechten, fusie, splitsing, joint venture of overdracht van essentiële vermogensbestanddelen. Bij ondernemingen met zeer sensitieve technologie kan ook het verkrijgen of vergroten van significante invloed relevant zijn.
Dat maakt de wet belangrijk voor minderheidsinvesteringen. Een VC- of growth-investeerder krijgt misschien geen meerderheid, maar wel reserved matters, vetorechten, board observer rights, informatierechten, goedkeuringsrechten of andere governance-afspraken. In sommige gevallen kunnen zulke rechten relevant zijn bij de beoordeling of significante invloed wordt verkregen.
De juridische analyse moet dus verder gaan dan het aandelenpercentage. De inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst, investeringsdocumentatie, statuten en governance-afspraken kan mede bepalen of een transactie Vifo-relevant is.
Wat betekent Vifo voor LOI, term sheet en SPA?
Vifo-screening moet al in de LOI of term sheet worden meegenomen wanneer redelijkerwijs denkbaar is dat de transactie onder de wet valt. Partijen moeten dan bepalen wie de analyse uitvoert, wie de melding voorbereidt, welke informatie nodig is, welke timing wordt verwacht en of de transactie afhankelijk wordt gemaakt van goedkeuring.
In een SPA of investeringsdocumentatie komt Vifo meestal terug als condition precedent. De closing vindt dan pas plaats nadat duidelijk is dat geen melding nodig is of nadat de vereiste goedkeuring is verkregen. Ook moet de documentatie regelen dat partijen meewerken aan informatieverzoeken, aanvullende vragen en eventuele mitigerende maatregelen.
Voor verkopers is van belang dat zij niet te lang aan een onzekere koper vastzitten zonder duidelijke procesverplichtingen. Voor kopers is van belang dat zij niet verplicht worden te closen zolang goedkeuring ontbreekt of zolang een toetsingsrisico openstaat. Voor de target is vooral belangrijk dat de informatievoorziening beheersbaar blijft en dat vertrouwelijke technologie-, klant- en datainformatie zorgvuldig wordt gedeeld.
Vifo moet dus niet als algemene regulatory boilerplate worden behandeld. Het is een transactievoorwaarde die concreet moet worden afgestemd op het risicoprofiel van de target en de positie van de koper.
Condition precedent en long-stop date
Als een Vifo-melding nodig kan zijn, moet de SPA of investment agreement duidelijk bepalen wat de closing condition precies inhoudt.
Een te vage bepaling kan tot discussie leiden. Is closing alleen afhankelijk van formele goedkeuring? Of ook van het uitblijven van voorwaarden die voor de koper onaanvaardbaar zijn? Moet de koper mitigerende maatregelen accepteren? Mag de verkoper beëindigen als goedkeuring te lang duurt? Wat gebeurt er als aanvullende vragen van het Bureau Toetsing Investeringen komen? Wie draagt de kosten en vertraging?
De long-stop date moet realistisch zijn. Een te korte datum kan een transactie onnodig onder druk zetten. Een te lange datum kan voor de verkoper onwenselijk zijn, zeker als exclusiviteit geldt en andere bieders buiten beeld zijn geraakt.
In tech- en investeringsdeals hoort Vifo daarom naast mededingingsrecht, financiering, contractconsents en notariële uitvoering in het signing-to-closing schema te staan.
Informatieverplichtingen van koper en verkoper
Een Vifo-melding vraagt informatie van zowel koper als target. De koper zal informatie moeten geven over eigendomsstructuur, zeggenschap, UBO’s, financiering, achtergrond en eventuele banden met staten of andere relevante partijen. De target zal informatie moeten aanleveren over activiteiten, technologie, klanten, contracten, data, governance en economische betekenis.
In de documentatie moeten partijen daarom duidelijke cooperation covenants opnemen. Wie levert welke informatie? Binnen welke termijn? Wie onderhoudt contact met het Bureau Toetsing Investeringen? Mag de verkoper conceptmeldingen zien? Hoe wordt vertrouwelijke informatie beschermd? Wat gebeurt er als één partij niet meewerkt?
Voor Nederlandse targets kan dit gevoelig zijn. Technologie, klantdata, security-informatie of strategische contracten zijn niet altijd informatie die zonder meer breed wordt gedeeld. De NDA, dataroomstructuur en Vifo-informatievoorziening moeten daarom op elkaar worden afgestemd.
Standstill en closing risk
Als een transactie meldingsplichtig is, mag zij in beginsel niet worden uitgevoerd zolang de toets niet is afgerond. Dit standstill-effect is cruciaal voor closing planning. Een transactie die commercieel rond is, kan juridisch nog niet worden uitgevoerd.
Dat heeft gevolgen voor de SPA. De koper mag niet alvast controle uitoefenen alsof closing heeft plaatsgevonden. De verkoper moet de onderneming blijven voeren binnen de afgesproken pre-closing covenants. De target moet beschikbaar blijven voor informatievoorziening, maar ook beschermd worden tegen ongewenste beïnvloeding vóór closing.
Closing risk wordt hierdoor een belangrijk onderhandelingspunt. Wie draagt het risico dat goedkeuring wordt geweigerd of slechts onder voorwaarden wordt gegeven? Is er een hell-or-high-water verplichting voor de koper? Of is de koper alleen verplicht redelijke inspanningen te leveren? Mag de verkoper een break right hebben als het proces te lang duurt?
Deze vragen bepalen of Vifo een beheersbaar procesrisico blijft of een bron van dealonzekerheid wordt.
Vifo bij VC- en PE-transacties
Vifo is niet alleen relevant bij strategische overnames door buitenlandse kopers. Ook venture capital- en private equity-transacties kunnen geraakt worden.
Bij VC-deals gaat het vaak om sensitieve technologie, AI, cybersecurity, quantum, semiconductors, dual-use toepassingen of deeptech. De investeerder neemt misschien een minderheidsbelang, maar krijgt wel invloed via veto’s, informatie, board observer rights of preferente rechten. Dan moet worden beoordeeld of significante invloed ontstaat.
Bij private equity-deals gaat het vaker om zeggenschap, acquisition vehicles, governance rights, financiering, managementparticipatie en post-closing controle. Ook buy-and-build strategieën kunnen relevant zijn als een portfoliobedrijf actief is in een gevoelige sector.
Voor adviseurs betekent dit dat Vifo niet alleen aan het einde van het M&A-traject thuishoort. De toets moet worden geïntegreerd in transactiestructuur, governancepakket en closing planning.
Praktische checklist voor tech- en investeringsdeals
Bij iedere tech- of investeringsdeal moet vroeg worden gekeken naar de activiteiten van de target. Is sprake van vitale processen, sensitieve technologie, zeer sensitieve technologie of beheer van een bedrijfscampus? Welke IP, data, software, algoritmen, technische kennis, klanten en overheidsrelaties zijn relevant?
Daarna moet worden gekeken naar de transactie zelf. Verwerft de koper zeggenschap? Ontstaat significante invloed? Welke governance-rechten krijgt de investeerder? Zijn er veto’s, reserved matters, board rights of informatierechten die verder gaan dan normale minderheidsbescherming?
Vervolgens moet de documentatie worden ingericht. Komt er een Vifo-condition precedent? Hoe wordt de long-stop date gekozen? Welke cooperation covenants zijn nodig? Wat zijn de termination rights? Hoe wordt vertrouwelijke informatie beschermd? En hoe wordt voorkomen dat de transactie feitelijk al wordt uitgevoerd vóór goedkeuring?
Praktische conclusie
De Wet Vifo is geen theoretisch regulatory onderwerp, maar een concreet deal execution-risico. Zij kan invloed hebben op biedingsstrategie, LOI, term sheet, due diligence, SPA, investeringsdocumentatie, signing-to-closing periode en closing certainty.
Voor Nederlandse techfounders, verkopers, kopers, investeerders en adviseurs is de belangrijkste les eenvoudig: beoordeel Vifo vroeg. Wie pas bij closing ontdekt dat een melding nodig kan zijn, heeft vaak al te veel van de timing en risicoverdeling vastgelegd.
Een goede Vifo-clausule begint dus niet in de SPA. Zij begint bij een vroege analyse van target, technologie, koper, governance en transactiestructuur.
FAQ
Geldt de Wet Vifo ook voor minderheidsinvesteringen?
Ja, dat kan. Vooral bij ondernemingen met zeer sensitieve technologie kan ook het verkrijgen of vergroten van significante invloed relevant zijn. Daarom moeten niet alleen aandelenpercentages, maar ook governance-rechten worden beoordeeld.
Moet de koper of de target melden?
De meldplicht kan in de praktijk informatie en medewerking van zowel koper als target vragen. De transactiepartijen moeten daarom vroeg afspreken wie de melding voorbereidt en welke informatie wordt aangeleverd.
Mag de transactie al closen tijdens de toets?
Nee, als de transactie meldingsplichtig is, mag zij in beginsel niet worden uitgevoerd voordat de toets is afgerond en goedkeuring is verkregen.
Welke technologie is sensitief?
Dat hangt af van de wettelijke categorieën en de concrete activiteiten van de onderneming. In de praktijk kan onder meer worden gedacht aan bepaalde hightech, dual-use, cybersecurity-, AI-, quantum-, semiconductor- of infrastructuurgevoelige technologie.
Hoe neem je Vifo op in de SPA?
Meestal via een condition precedent, standstill-bepaling, cooperation covenant, long-stop date, termination right en afspraken over informatieverstrekking, vertrouwelijkheid en eventuele mitigerende maatregelen.
Over Dirk de Waard
Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A, partner bij Venture Lawyers in Amsterdam, en adviseert ondernemers, founders, investeerders, kopers, verkopers en M&A-adviseurs over Nederlandse overnames, investeringen, SPA-documentatie, aandeelhoudersafspraken, governance en closing-risico’s.
Vifo-risico bij een overname of investering?
Een overname of investering in technologie, AI, cybersecurity, deeptech, vitale infrastructuur of sensitieve technologie vraagt om vroege beoordeling van meldplicht, standstill, conditions precedent, long-stop date en transactierisico. De Wet Vifo kan direct invloed hebben op timing, closing certainty en risicoverdeling in de SPA of investeringsdocumentatie.
Dirk de Waard adviseert ondernemers, founders, investeerders, kopers, verkopers en dealteams over Nederlandse M&A- en investeringsdeals. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om vóór ondertekening van de LOI, term sheet of SPA te toetsen of de Wet Vifo een rol speelt.
