Change-of-control-clausules bij bedrijfsovername: welke contracten kunnen de deal blokkeren?

Een share deal laat het contract bestaan, maar kan wel contractuele rechten activeren

Een change-of-control-clausule bepaalt wat er gebeurt wanneer de zeggenschap over één van de contractspartijen verandert. Bij een aandelenovername blijft de target juridisch dezelfde contractspartij. Het contract wordt dus niet automatisch overgedragen. Toch kan een change-of-control-bepaling vereisen dat de wederpartij vooraf toestemming geeft, een melding ontvangt of het contract mag beëindigen.

Daarmee kan één clausule in een belangrijk klant-, leverancier-, financierings- of licentiecontract rechtstreeks invloed krijgen op deal certainty.

De clausule moet vroeg in due diligence worden geïdentificeerd. Vervolgens moet duidelijk worden of toestemming werkelijk nodig is, wanneer de wederpartij kan worden benaderd en wat er gebeurt als de consent bij signing of closing ontbreekt. Het onderzoeksrapport geeft dit onderwerp terecht een score van 4,6 vanwege de combinatie van zoekintentie, praktische contractreview en directe SPA-waarde. Dutch ViottaLaw Content Researc…

Deze bijdrage maakt deel uit van de M&A Insights: Nederlandse transactiepraktijk.

Change of control is iets anders dan contractsoverneming

De eerste stap is bepalen welk mechanisme het contract daadwerkelijk bevat.

Een assignment clause beperkt overdracht van contractuele rechten of verplichtingen. Dat speelt vooral rechtstreeks bij een activa/passivatransactie, waar het contract zelf naar een andere rechtspersoon moet.

Een change-of-control-clausule ziet juist op een wijziging in de zeggenschap over de bestaande contractspartij. De rechtspersoon blijft dezelfde, maar haar aandeelhouder verandert.

Sommige contracten combineren beide onderwerpen.

Daarnaast bestaan clausules die uitsluitend een kennisgeving vereisen of een beëindigingsrecht geven zonder dat voorafgaande toestemming nodig is. Ook indirecte change of control kan onder de definitie vallen, bijvoorbeeld wanneer niet de directe aandeelhouder maar de uiteindelijke holding wordt verkocht.

Die verschillen bepalen de consent workstream.

Voor het onderscheid tussen share en asset deal, zie Een Nederlandse onderneming kopen: share deal of asset deal?.

Begin met contracten die de investment case dragen

Niet ieder contract met een change-of-control-bepaling hoeft dezelfde aandacht te krijgen.

De review hoort te beginnen bij de contracten waarvan het verlies de onderneming of de deal daadwerkelijk raakt.

Bij een SaaS-bedrijf kan dat een groot klantcontract, cloudcontract of softwarelicentie zijn. Bij een industriële target kan een distributieovereenkomst of exclusieve leverancier bepalend zijn. Bij een vastgoedintensieve onderneming kan de huurovereenkomst een kritische positie innemen. Financieringsdocumentatie bevat regelmatig eigen change-of-control-events.

Daarom werkt een material contracts-lijst beter dan een mechanische review van ieder contract in de dataroom.

Per relevant contract moet vervolgens worden vastgesteld wat de trigger is en wat de wederpartij vervolgens mag doen.

Maak vóór signing een consent matrix

De contractreview moet uiteindelijk één praktisch overzicht opleveren.

Deze matrix moet vóór signing aangeven welke contracten daadwerkelijk closinggevoelig zijn.

Dat voorkomt dat in de laatste dagen voor closing alsnog blijkt dat de bank, grootste klant of belangrijkste licentiegever eerst had moeten instemmen.

Wanneer benader je de wederpartij?

De juridische conclusie dat toestemming nodig is, betekent nog niet dat de wederpartij onmiddellijk moet worden gebeld.

In een vertrouwelijk verkoopproces kan te vroege benadering de transactie blootleggen. Een belangrijke klant kan bovendien de consent gebruiken om prijzen of andere voorwaarden opnieuw te onderhandelen.

De timing moet daarom aansluiten op de NDA, commerciële relatie en waarschijnlijkheid dat de transactie doorgaat.

Soms kan de wederpartij pas na signing worden benaderd. In dat geval moet de SPA duidelijk maken welke partij verantwoordelijk is voor de benadering, hoe actief de verkoper moet meewerken en wat er gebeurt wanneer de toestemming niet komt.

Bij een belangrijke financiering kan het juist nodig zijn om al vóór signing voldoende zekerheid over waiver of repayment te hebben.

Een consent workstream is daarmee evenzeer procesmanagement als contractanalyse.

De LOI kan al rekening houden met een afhankelijkheid van derden

Een koper die tijdens een eerste contractscan ziet dat de onderneming sterk afhankelijk is van één of twee contracten, hoeft niet te wachten tot de volledige SPA om daar iets mee te doen.

In de LOI kan bijvoorbeeld worden vastgelegd dat de transactie afhankelijk blijft van bevredigende due diligence op materiële contracten of van het verkrijgen van bepaalde kritische toestemmingen.

Dat moet selectief gebeuren.

Een lange lijst met alle denkbare third-party consents in de LOI kan het document onnodig belasten. Voor één contract waarop een groot deel van EBITDA rust, kan het juist verstandig zijn de afhankelijkheid vroeg te benoemen.

Ontbrekende consent: CP, covenant of geaccepteerd risico?

De SPA moet onderscheid maken tussen toestemming die vóór closing werkelijk nodig is en toestemming die later kan worden verkregen.

Een contract waarvan verlies de investment case wezenlijk aantast, ligt voor de hand als condition precedent. De koper hoeft dan niet te closen zonder die contractuele continuïteit.

Bij een minder materieel contract kan een pre-closing covenant of post-closing cooperation voldoende zijn.

Een ontbrekende consent kan ook worden meegenomen in de warranties en disclosure, maar disclosure lost het operationele probleem niet op. De koper weet dan dat de toestemming ontbreekt; daarmee is het contract nog niet veiliggesteld.

Bij een bekend financieel risico kan daarnaast een specifieke risicoallocatie nodig zijn.

De SPA moet dus antwoord geven op twee verschillende vragen: kan de transactie zonder deze consent closen, en wie draagt daarna het economische risico als het contract wordt beëindigd of verslechtert?

Zie ook Signing en closing in Nederlandse M&A-transacties.

Financieringscontracten verdienen een aparte positie

Een change-of-controlbepaling in acquisitiefinanciering of bestaande target debt kan een ander effect hebben dan een commercieel klantcontract.

De wijziging van zeggenschap kan leiden tot verplichte aflossing of een event of default.

In veel transacties wordt de bestaande financiering daarom bij closing afgelost en worden zekerheden vrijgegeven. De repayment amount en release documents moeten dan aansluiten op de funds flow en notariële closing.

Een verkeerde aanname over de financieringsdocumentatie kan daardoor de hele closingmechaniek raken.

Dit type consent hoort vanaf het begin bij de financing en closing workstream, niet uitsluitend bij de algemene contractreview.

Praktische conclusie

De vraag bij een change-of-control-clausule is niet alleen of de tekst een consent bevat.

Voor een M&A-transactie telt vooral wat er gebeurt wanneer die consent ontbreekt.

De material contracts review moet daarom vóór signing aangeven welke contracten de continuïteit van de onderneming dragen, welke rechten door de transactie worden geactiveerd en welke counterparties moeten worden benaderd.

Pas daarna kan per contract worden besloten of toestemming een condition precedent wordt, via een covenant wordt nagestreefd of als aanvaardbaar risico bij de koper terechtkomt.

Een goed ingerichte consent matrix maakt closing voorspelbaarder en voorkomt dat een contractuele uitzondering pas zichtbaar wordt nadat de commerciële deal al vaststaat.

FAQ

Gaat een contract automatisch over bij verkoop van aandelen?

Nee. Bij een share deal blijft dezelfde vennootschap contractspartij. Een change-of-control-clausule kan wel rechten van de wederpartij activeren.

Is voorafgaande toestemming altijd vereist bij een change of control?

Nee. De clausule kan ook alleen een melding verlangen of een beëindigingsrecht geven. De tekst van het contract bepaalt het mechanisme.

Kan een wederpartij voorwaarden stellen aan haar toestemming?

Dat hangt af van het contract en de onderhandelingspositie. In de praktijk kan een consentverzoek aanleiding geven tot commerciële onderhandelingen.

Moet iedere ontbrekende consent een condition precedent worden?

Nee. Dat is vooral logisch wanneer het betreffende contract materieel is voor de onderneming of de investment case.

Wanneer moet een klant of leverancier over de transactie worden geïnformeerd?

Dat hangt af van het contract, vertrouwelijkheid en de transactiefase. De benaderingsstrategie moet aansluiten op de NDA en signing-to-closingplanning.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht, M&A en venture capital en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert kopers, verkopers, ondernemers en M&A-adviseurs over due diligence, materiële contracten, SPA’s en signing- en closingmechaniek bij Nederlandse bedrijfsovernames.

Material contracts en consent workstream vóór signing

Dirk kan vóór signing de material contracts-lijst en change-of-controlpositie beoordelen en deze vertalen naar een praktische consent matrix. Daarbij wordt bepaald welke toestemmingen of notices nodig zijn, welke counterparties wanneer kunnen worden benaderd en hoe ontbrekende consents in de SPA en closingagenda worden verwerkt.

De review kan worden uitgevoerd als onderdeel van buyer due diligence, vendor readiness of een gerichte SPA-review en kan ook financierings-, licentie- en andere kritische contracten meenemen.

Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om een contractreview of consent workstream voor een voorgenomen overname te bespreken.