Hoe beschermt de verkoper zich tegen een lege BidCo?
Category: NieuwsHoe beschermt de verkoper zich tegen een lege BidCo?
Bij Nederlandse overnames wordt vaak gewerkt met een acquisitieholding of BidCo. Die BidCo koopt de aandelen in de target, sluit de koopovereenkomst en betaalt bij closing de koopprijs.
Voor de verkoper is dat niet altijd geruststellend. Een BidCo is vaak speciaal opgericht voor de transactie en heeft vóór closing weinig of geen eigen vermogen. Als de financiering wegvalt, het fonds niet stort of de koper zijn verplichtingen niet nakomt, kan de verkoper met een contractuele claim zitten op een lege vennootschap.
Een equity commitment letter kan dan een belangrijk instrument zijn. Daarmee verplicht een fonds, aandeelhouder of sponsor zich onder bepaalde voorwaarden om eigen vermogen aan de BidCo te verstrekken. De vraag is dan wel: wie kan nakoming vorderen, welk bedrag is gedekt, welke verplichtingen vallen eronder en hoe sluit de commitment aan op de SPA?
Deze blog is onderdeel van Private Equity Insights en sluit ook aan op Bedrijf Verkopen: M&A Insights voor ondernemers, DGA’s en verkoopadviseurs en M&A Insights: Nederlandse transactiepraktijk.
Waarom een BidCo vaak onvoldoende verhaal biedt
Een BidCo is juridisch koper, maar economisch vaak slechts een transactievehikel. De vennootschap wordt opgericht om de aandelen te kopen, de financiering aan te trekken en de target na closing te houden.
Dat kan praktisch zijn voor de koper. Het houdt de acquisitiestructuur overzichtelijk, maakt financiering en zekerheden mogelijk en schermt andere groepsmaatschappijen af.
Voor de verkoper ontstaat daardoor wel een risico. Als de BidCo haar verplichtingen niet nakomt, is het de vraag of de verkoper voldoende verhaal heeft. Zolang de fondsen niet zijn gestort of financiering niet beschikbaar is, kan de BidCo nauwelijks activa hebben.
Daarom moet de verkoper al in de LOI en SPA-fase nadenken over deal certainty en verhaalszekerheid. Een hoge koopprijs is minder waardevol als onduidelijk is wie die koopprijs daadwerkelijk kan en moet betalen.
Wat is een equity commitment letter?
Een equity commitment letter is een schriftelijke toezegging van een sponsor, fonds, aandeelhouder of andere kapitaalverschaffer om een bepaald bedrag aan eigen vermogen beschikbaar te stellen aan de BidCo.
Die toezegging kan nodig zijn om de koopprijs te financieren, om verplichtingen onder de SPA na te komen of om bepaalde claims, rente of kosten te dekken.
De letter is meestal geen algemene garantie voor alle verplichtingen van de BidCo. De dekking hangt af van de tekst. Soms is de commitment beperkt tot de koopprijs. Soms dekt zij ook specifieke schadevergoedingen, reverse break fees, proceskosten of verplichtingen die ontstaan als closing ten onrechte niet plaatsvindt.
Voor de verkoper is de kernvraag: kan ik rechtstreeks afdwingen dat de sponsor geld stort of schade vergoedt als de BidCo niet presteert?
Equity commitment letter, debt commitment letter, parent guarantee en bankgarantie
Een equity commitment letter moet worden onderscheiden van andere zekerheidsinstrumenten.
Een debt commitment letter komt van een bank of financier en ziet op de beschikbaarheid van vreemd vermogen. Die letter kan belangrijk zijn voor financieringszekerheid, maar geeft de verkoper niet automatisch een rechtstreeks vorderingsrecht tegen de financier.
Een parent guarantee is een garantie van een moedermaatschappij voor verplichtingen van de koper. Die kan breder zijn dan een equity commitment letter, maar hangt af van de kredietwaardigheid van de garant en de exacte formulering.
Een bankgarantie of escrow geeft vaak directere verhaalszekerheid. Daar staat tegenover dat zij kostbaarder of minder gebruikelijk kan zijn bij grotere PE-transacties.
Een equity commitment letter zit daar tussenin. Zij biedt meer zekerheid dan alleen een lege BidCo, maar alleen als duidelijk is wie mag vorderen, wanneer de verplichting ontstaat en wat precies wordt gedekt.
Wie kan nakoming vorderen?
Dit is een van de belangrijkste punten.
Soms is de equity commitment letter alleen gericht aan de BidCo. Dan kan de BidCo nakoming vragen van de sponsor, maar de verkoper niet rechtstreeks. Als de BidCo niet wil of kan vorderen, heeft de verkoper daar weinig aan.
Daarom wil de verkoper vaak een rechtstreeks vorderingsrecht. Dat kan via een derdenbeding, directe contractuele verplichting of een letter die mede ten gunste van de verkoper is opgesteld.
De formulering moet precies zijn. De verkoper moet niet alleen kunnen wijzen op het bestaan van een commitment, maar ook daadwerkelijk kunnen afdwingen dat kapitaal beschikbaar wordt gesteld of dat een contractueel bedrag wordt betaald.
Welke verplichtingen moeten worden gedekt?
De verkoper moet goed bepalen waarvoor zekerheid nodig is.
De belangrijkste verplichting is betaling van de koopprijs bij closing. Maar dat is niet altijd genoeg. Als de koper ten onrechte niet sluit, kunnen rente, kosten, schadevergoeding of een reverse break fee relevant zijn.
Bij transacties met earn-out, vendor loan, escrow of uitgestelde betaling moet worden bekeken of de commitment ook deze verplichtingen dekt. Een sponsor zal vaak niet willen instaan voor open-ended verplichtingen na closing. De verkoper wil juist voorkomen dat belangrijke betalingsverplichtingen buiten de dekking vallen.
De SPA, equity commitment letter en eventuele financieringsdocumentatie moeten dus als één pakket worden gelezen.
Voorwaarden, maximumbedrag en looptijd
Een equity commitment letter bevat meestal voorwaarden. De sponsor hoeft pas te storten als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Denk aan ondertekening van de SPA, vervulling van closing conditions, beschikbaarheid van debt financing of een geldige call door de BidCo.
Voor de verkoper is het belangrijk dat deze voorwaarden niet ruimer zijn dan de voorwaarden in de SPA. Anders kan de situatie ontstaan dat de koper contractueel moet closen, maar de sponsor onder de commitment letter nog niet hoeft te storten.
Ook het maximumbedrag is belangrijk. De cap moet aansluiten bij de koopprijs, eventuele kosten, rente en andere gedekte verplichtingen.
De looptijd moet lang genoeg zijn om het relevante risico te dekken. Als de commitment eindigt vóórdat duidelijk is of closing plaatsvindt of claims zijn afgewikkeld, schiet zij haar doel voorbij.
Samenhang met financieringsvoorbehoud en conditions precedent
Een equity commitment letter hangt nauw samen met het financieringsvoorbehoud.
Als de SPA een ruim financieringsvoorbehoud bevat, kan de koper mogelijk afzien van closing als financiering niet rondkomt. In dat geval is de vraag wat de equity commitment letter nog toevoegt.
Als de SPA geen financieringsvoorbehoud bevat, wil de verkoper zekerheid dat de koper ook daadwerkelijk kan betalen. Dan wordt de commitment letter belangrijker.
Ook conditions precedent spelen mee. De commitment moet aansluiten op de long-stop date, regulatory approvals, third-party consents, medezeggenschap en andere closingvoorwaarden.
Zie ook Conditions precedent in M&A-transacties en Overnamefinanciering en financieringsvoorbehoud bij bedrijfsovernames.
Wat als het fonds niet stort?
De equity commitment letter moet regelen wat gebeurt als de sponsor niet stort.
Kan de verkoper nakoming vorderen? Is schadevergoeding mogelijk? Is er een exclusief rechtsmiddel? Geldt een reverse break fee? Moet de BidCo procederen tegen de sponsor? Welk recht en welk forum gelden?
Voor Nederlandse verkopers is het van belang dat de procedure praktisch uitvoerbaar is. Een garantie die alleen in theorie bestaat, maar moeilijk te handhaven is tegen een buitenlandse fondsstructuur, biedt minder comfort.
Ook moet worden gekeken naar de ondertekenende partij. Is dat het fonds zelf, de manager, een general partner, een holding of een andere entiteit? Heeft die partij voldoende vermogen of juridische bevoegdheid om de commitment na te komen?
Praktische conclusie
Een equity commitment letter kan voor verkopers essentieel zijn wanneer een koper via een lege BidCo of acquisitieholding koopt.
De verkoper moet niet alleen kijken naar de koopprijs, maar ook naar de vraag wie die koopprijs financiert en welke partij verhaal biedt als de BidCo tekortschiet. De equity commitment letter moet aansluiten op de SPA, financieringsdocumentatie, conditions precedent en closingstructuur.
De belangrijkste punten zijn rechtstreeks vorderingsrecht, gedekte verplichtingen, maximumbedrag, voorwaarden, looptijd, forumkeuze en samenhang met financieringsvoorbehoud.
Een goede equity commitment letter maakt de transactie niet risicoloos, maar voorkomt dat de verkoper uitsluitend afhankelijk is van een lege kopervennootschap.
FAQ
Wat is een equity commitment letter?
Een equity commitment letter is een toezegging van een sponsor, fonds of aandeelhouder om onder bepaalde voorwaarden eigen vermogen aan de koper of BidCo te verstrekken.
Waarom is een equity commitment letter relevant bij een lege BidCo?
Omdat de BidCo vaak zelf weinig vermogen heeft. De verkoper wil weten welke partij daadwerkelijk instaat voor betaling van de koopprijs of andere verplichtingen.
Kan de verkoper rechtstreeks nakoming vorderen?
Alleen als de letter dat goed regelt. Zonder rechtstreeks vorderingsrecht kan de verkoper afhankelijk blijven van de BidCo.
Dekt een equity commitment letter ook schadeclaims?
Niet automatisch. De letter moet duidelijk bepalen welke verplichtingen worden gedekt, zoals koopprijs, rente, kosten, reverse break fee of specifieke claims.
Is een equity commitment letter hetzelfde als een bankgarantie?
Nee. Een bankgarantie biedt vaak directere verhaalszekerheid. Een equity commitment letter is een contractuele sponsorverplichting en hangt sterk af van de formulering.
Over Dirk de Waard
Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert ondernemers, DGA’s, private-equitypartijen, strategische kopers, investeerders en M&A-adviseurs over Nederlandse overnames, acquisitiestructuren, SPA’s, financieringszekerheid, vendor loans, garanties en closingmechaniek.
ViottaLaw is het persoonlijke insights platform van Dirk. Juridische dienstverlening wordt verricht vanuit Venture Lawyers.
Verkopen aan een BidCo of private-equitykoper?
Als de koper via een lege BidCo koopt, moet de verkoper vroeg beoordelen welke partij verhaal biedt en hoe betaling van de koopprijs wordt veiliggesteld.
Dirk de Waard adviseert verkopers, kopers en investeerders over equity commitment letters, financieringszekerheid en SPA-documentatie bij Nederlandse overnames. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om een equity commitment letter of financieringsstructuur te laten beoordelen.
