Bij de koop of verkoop van een onderneming begint de juridische risicoverdeling vaak al vóórdat de koopovereenkomst is getekend. In de oriënterende fase, bij de NDA, term sheet of LOI, kunnen partijen afspraken maken die later grote gevolgen hebben.
Voor ondernemers, investeerders en M&A-adviseurs is dit belangrijk. Een document dat “non-binding”, “term sheet” of “letter of intent” heet, is niet automatisch vrijblijvend. De inhoud van de afspraken, de gekozen bewoordingen en het gedrag van partijen bepalen of en in hoeverre partijen juridisch gebonden zijn.
Bij fusies en overnames is het daarom verstandig om al vroeg duidelijk vast te leggen wat wel en niet bindend is, wanneer onderhandelingen mogen worden afgebroken en welke verplichtingen tijdens het proces gelden.
Oriënterende fase
De oriënterende fase begint meestal met gesprekken tussen koper en verkoper. Partijen verkennen de onderneming, de waardering, de mogelijke transactiestructuur en de belangrijkste voorwaarden.
In deze fase bestaat vaak nog geen verplichting om een transactie aan te gaan. Wel kunnen gedragingen en uitlatingen later relevant worden, zeker als een partij bij de ander het gerechtvaardigde vertrouwen wekt dat een deal tot stand zal komen.
Daarom is het verstandig om al in deze fase scherp te zijn op schriftelijke communicatie, conceptvoorstellen, exclusiviteit, kostenafspraken en voorbehouden. Zeker bij een verkoopproces waarin meerdere bieders betrokken zijn, moet duidelijk zijn wanneer een partij nog vrij is om met anderen te spreken.
Geheimhoudingsovereenkomst en NDA
Voordat een verkoper bedrijfsgevoelige informatie deelt, wordt meestal een geheimhoudingsovereenkomst of NDA gesloten. Die overeenkomst regelt welke informatie vertrouwelijk is, wie toegang krijgt tot de informatie, waarvoor de informatie mag worden gebruikt en wat er gebeurt bij schending.
Een NDA is belangrijk bij vrijwel iedere bedrijfsovername. De koper krijgt vaak inzicht in financiële gegevens, klanten, personeel, contracten, technologie, IP, commerciële marges en strategische informatie. Zonder duidelijke geheimhoudingsafspraken loopt de verkoper onnodig risico.
Een NDA bevat vaak ook bepalingen over non-solicitation, gebruik van informatie, teruggave of vernietiging van documenten en een boetebeding. Een boetebeding kan nuttig zijn, maar moet zorgvuldig worden geformuleerd zodat het recht op aanvullende schadevergoeding niet onbedoeld wordt beperkt.
Term sheet of LOI
Als partijen de hoofdlijnen van de transactie willen vastleggen, gebruiken zij vaak een term sheet of letter of intent. In een overnameproces bevat een LOI meestal afspraken over de transactiestructuur, koopprijsmechanisme, due diligence, exclusiviteit, financiering, voorwaarden voor signing en closing, kostenverdeling, geheimhouding en toepasselijk recht.
Bij een M&A-transactie is de LOI vaak het document waarin de commerciële deal voor het eerst juridisch wordt vastgelegd. Dat maakt de LOI belangrijker dan veel partijen denken.
De titel van het document is niet doorslaggevend. Ook een “non-binding term sheet” kan bindende onderdelen bevatten, zoals geheimhouding, exclusiviteit, kosten, forumkeuze, toepasselijk recht of een break fee. Omgekeerd betekent een uitgebreide LOI niet altijd dat partijen al verplicht zijn om de uiteindelijke koopovereenkomst te tekenen.
De juiste vraag is steeds: welke bepalingen zijn bindend, welke bepalingen zijn niet-bindend en welke voorwaarden moeten nog worden vervuld voordat partijen verplicht zijn om door te gaan?
Afgebroken onderhandelingen
In beginsel mogen partijen onderhandelingen afbreken. Contractsvrijheid staat voorop. Dat wordt anders als het afbreken van onderhandelingen onder de omstandigheden onaanvaardbaar is, bijvoorbeeld omdat de andere partij gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen.
Of dat zo is, hangt af van de fase van de onderhandelingen, de mate van overeenstemming, de gemaakte voorbehouden, het gedrag van partijen, de gerechtvaardigde verwachtingen en de belangen aan beide kanten.
In een overnameproces kunnen afgebroken onderhandelingen grote gevolgen hebben. Denk aan gemaakte adviseurskosten, gemiste alternatieve bieders, gedeelde vertrouwelijke informatie, reputatieschade of vertraging van een verkoopproces. Een goed opgestelde LOI kan veel discussie voorkomen door vast te leggen wanneer partijen mogen stoppen en welke gevolgen dat heeft.
Bij een conflict over afgebroken onderhandelingen is het belangrijk om niet alleen naar de conceptdocumenten te kijken, maar ook naar e-mails, verslagen, exclusiviteitsafspraken, voorbehouden en het verloop van het proces.
Koopovereenkomst: SPA of APA
Als partijen overeenstemming bereiken, worden de afspraken uitgewerkt in een koopovereenkomst. Bij een aandelentransactie gebeurt dat meestal in een share purchase agreement. Bij een activa-passivatransactie wordt vaak een asset purchase agreement gebruikt.
De koopovereenkomst bevat de definitieve afspraken over de transactie, waaronder koopprijs, garanties, vrijwaringen, disclosure, voorwaarden voor closing, overdrachtsmechaniek, beperkingen na closing en aansprakelijkheid.
Het is belangrijk dat de koopovereenkomst goed aansluit op de LOI. Als de LOI bijvoorbeeld afspraken bevat over een locked box, completion accounts, vendor loan, earn-out, non-compete, exclusiviteit of voorwaarden voor closing, moeten die afspraken zorgvuldig worden vertaald naar de SPA of APA.
Voor de bredere juridische begeleiding bij een verkoop- of aankoopproces kunt u meer lezen over bedrijfsovernames.
Praktische aandachtspunten
In de precontractuele fase is vooral belangrijk dat partijen duidelijk vastleggen wat hun bedoeling is. Is de prijs bindend of slechts indicatief? Is exclusiviteit afgesproken? Zijn er financieringsvoorbehouden? Wanneer eindigt geheimhouding? Wanneer mogen partijen stoppen met onderhandelen? Wie draagt de kosten als de deal niet doorgaat?
Ook moet worden voorkomen dat een LOI te veel openlaat of juist onbedoeld te veel bindt. Voor kopers kan te vroege binding riskant zijn als due diligence nog moet plaatsvinden. Voor verkopers kan te veel vrijblijvendheid riskant zijn als zij andere bieders afhouden of gevoelige informatie delen.
Een goede precontractuele strategie voorkomt dat partijen later discussiëren over de vraag of er al een deal was, of onderhandelingen mochten worden afgebroken en welke schade eventueel moet worden vergoed.
Advies nodig over een LOI, term sheet of afgebroken onderhandelingen?
Dirk de Waard adviseert ondernemers, investeerders en M&A-adviseurs over de juridische fase vóór signing, waaronder NDA’s, term sheets, letters of intent, exclusiviteit, due diligence, afgebroken onderhandelingen en de aansluiting met de uiteindelijke koopovereenkomst.
Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om een voorgenomen overname, LOI of precontractueel geschil te bespreken.
