Vifo als opschortende voorwaarde in een SPA of investeringsovereenkomst

Meldingsrisico, long-stop date en risicoverdeling bij Nederlandse techdeals

Een mogelijke Vifo-melding is geen los compliancepunt aan het einde van een transactie. Als een overname of investering onder de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames kan vallen, moet dat vóór signing worden beoordeeld en contractueel worden verwerkt.

Dat geldt zeker bij transacties in AI, deeptech, cybersecurity, semiconductors, quantum, fotonica, dual-use technologie, biotech, geavanceerde materialen, sensor- en navigatietechnologie of andere sensitieve technologie. De vraag is dan niet alleen of een melding nodig is. De echte dealvraag is wie het risico draagt als closing wordt vertraagd, goedkeuring uitblijft of het Bureau Toetsing Investeringen voorwaarden aan de transactie verbindt.

Deze bijdrage maakt deel uit van de M&A Insights over Nederlandse transactiepraktijk en sluit aan op Wet Vifo bij overnames en investeringen, juridische due diligence bij M&A-transacties, signing en closing in Nederlandse M&A-transacties, de VC Insights en de Private Equity Insights.

Wanneer wordt Vifo een signing- en closingvraagstuk?

Vifo wordt een signing- en closingvraagstuk zodra redelijkerwijs denkbaar is dat de target binnen het toepassingsbereik valt en de transactie leidt tot relevante zeggenschap of invloed.

Bij een volledige overname ligt dat snel voor de hand. Maar ook minderheidsinvesteringen kunnen aandacht vragen, bijvoorbeeld als een investeerder veto’s, reserved matters, board observer rights, informatierechten of bijzondere governance-rechten krijgt.

Daarom hoort Vifo niet pas in de closing checklist. Het onderwerp hoort thuis in de LOI, term sheet, due diligence en eerste SPA- of investeringsovereenkomst-draft.

Van toepasselijkheidsanalyse naar opschortende voorwaarde

De eerste stap is de toepasselijkheidsanalyse. Wat doet de onderneming precies? Welke technologie, data, klanten, IP, infrastructuur of overheidsrelaties zijn relevant? Welke rechten krijgt de koper of investeerder? En hoe ziet de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de koper eruit?

Als een melding nodig kan zijn, moet de SPA of investeringsovereenkomst bepalen dat closing pas plaatsvindt wanneer duidelijk is dat geen melding nodig is, of wanneer de vereiste goedkeuring is verkregen.

Een te algemene bepaling dat “regulatory approval” moet zijn verkregen, is vaak onvoldoende. De clausule moet concreet maken welke goedkeuring wordt bedoeld, wie meldt, welke informatie wordt verstrekt en wat gebeurt als goedkeuring onder voorwaarden wordt verleend.

Wie meldt, wie levert informatie en wie draagt vertraging?

Een Vifo-melding vraagt informatie van beide kanten. De koper of investeerder moet informatie aanleveren over eigendomsstructuur, UBO’s, financiering, zeggenschap en eventuele buitenlandse of staatsgerelateerde banden. De target moet informatie verstrekken over activiteiten, technologie, klanten, contracten, data, governance en strategische relevantie.

De documentatie moet daarom duidelijke cooperation covenants bevatten. Wie bereidt de melding voor? Wie onderhoudt contact met het Bureau Toetsing Investeringen? Binnen welke termijnen moet informatie worden aangeleverd? Mag de verkoper concepten zien? Hoe wordt vertrouwelijke technologie-informatie beschermd?

Voor verkopers is belangrijk dat zij niet te lang aan een onzekere koper vastzitten. Voor kopers is belangrijk dat zij niet verplicht worden te closen voordat het screeningsrisico is opgelost.

Long-stop date, efforts standard en beëindigingsrechten

De long-stop date bepaalt hoe lang partijen gebonden blijven als goedkeuring op zich laat wachten. Die datum moet realistisch zijn. Een te korte long-stop date kan de transactie onnodig onder druk zetten. Een te lange datum kan voor de verkoper commercieel onwenselijk zijn.

Daarnaast moet duidelijk zijn welke inspanningsverplichting geldt. Moet de koper alleen redelijke inspanningen leveren? Of moet hij ook mitigerende maatregelen accepteren? Geldt een hell-or-high-water verplichting? Mag de koper weigeren als voorwaarden zijn eigendomsrechten, governance of toegang tot technologie beperken?

Ook beëindigingsrechten moeten expliciet worden geregeld. Wie mag beëindigen als goedkeuring uitblijft? Geldt een break fee? Wie draagt kosten van het meldingsproces? En wat gebeurt er als één partij onvoldoende meewerkt?

Wat als BTI voorwaarden oplegt?

Goedkeuring is niet altijd een simpel ja of nee. Het Bureau Toetsing Investeringen kan voorwaarden verbinden aan een transactie. Die voorwaarden kunnen raken aan governance, toegang tot technologie, beveiliging, informatie, locatie van activiteiten of toekomstige overdracht.

Daarom is “goedkeuring verkregen” als CP soms te grof. De koper wil mogelijk niet closen als voorwaarden materieel ingrijpen in zijn commerciële deal. De verkoper wil juist voorkomen dat de koper zich te gemakkelijk terugtrekt.

De SPA of investeringsovereenkomst moet dus bepalen welke voorwaarden acceptabel zijn, welke voorwaarden als materially burdensome worden gezien en wie daarover beslist.

Praktische clause checklist

Een goede Vifo-clausule behandelt minimaal: toepasselijkheidsanalyse, meldingsverantwoordelijkheid, informatieverplichtingen, cooperation covenant, standstill, condition precedent, long-stop date, efforts standard, kosten, vertrouwelijkheid, interim covenants, mitigerende maatregelen en termination rights.

In techdeals is het verstandig om deze punten niet als boilerplate te behandelen, maar in een korte transactiematrix te zetten: issue, partij die verantwoordelijk is, document, deadline en gevolg voor closing.

Praktische conclusie

Vifo is een deal execution-risico. Het kan invloed hebben op timing, closing certainty, informatievoorziening en risicoverdeling tussen koper, verkoper en investeerder.

De belangrijkste les voor Nederlandse techdeals is eenvoudig: beoordeel Vifo vóór signing en vertaal de uitkomst naar concrete bepalingen in de SPA, investeringsovereenkomst of term sheet.

FAQ

Kan een SPA worden getekend voordat een Vifo-melding is gedaan?

Ja, maar dan moet de SPA meestal bepalen dat closing afhankelijk is van clearance of van de conclusie dat geen melding nodig is.

Mag een transactie worden uitgevoerd zolang BTI nog niet heeft beslist?

Als een melding verplicht is, mag de transactie in beginsel niet worden uitgevoerd voordat de toets is afgerond.

Wie draagt het risico als BTI voorwaarden oplegt?

Dat moet de SPA regelen. Zonder duidelijke bepaling ontstaat discussie of de koper nog moet closen en welke voorwaarden acceptabel zijn.

Hoe lang moet de long-stop date zijn?

Dat hangt af van de transactie, het risicoprofiel en de verwachte screeningduur. De datum moet realistisch zijn en passen bij de commerciële positie van partijen.

Moet een minderheidsinvesteerder Vifo beoordelen?

Ja, bij sensitieve of zeer sensitieve technologie kan ook significante invloed relevant zijn, bijvoorbeeld door veto’s, board rights of informatierechten.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert ondernemers, founders, kopers, verkopers, VC- en PE-investeerders en M&A-adviseurs over Nederlandse transacties, Vifo-screening, SPA-documentatie, investeringsovereenkomsten, governance en closing-risico’s.

Vifo-clausule nodig vóór signing?

Een overname of investering in AI, deeptech, cybersecurity, semiconductors, biotech of andere sensitieve technologie vraagt om vroege beoordeling van meldplicht, CP, long-stop date en termination rights.

Dirk de Waard adviseert kopers, verkopers, founders en investeerders over Vifo-risico’s in Nederlandse transactiedocumentatie. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om vóór signing een Vifo-clause review te laten uitvoeren.