Afgebroken onderhandelingen bij overnames en zakelijke transacties

Juridisch advies bij LOI, term sheet en precontractuele aansprakelijkheid

Niet alle onderhandelingen eindigen in een deal. Soms blijven partijen steken bij een intentieverklaring, Letter of Intent of term sheet. Bijvoorbeeld bij de verkoop van een onderneming, een investering, een participatie, een joint venture of een commerciële samenwerking.

In beginsel mogen partijen onderhandelingen afbreken. Contractsvrijheid staat voorop: niemand kan zomaar worden gedwongen om een overeenkomst te sluiten. Maar die vrijheid is niet onbeperkt. Als onderhandelingen in een vergevorderd stadium worden afgebroken, kan dat onder omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid.

Ik adviseer ondernemers, investeerders, M&A-adviseurs en ondernemingen over afgebroken onderhandelingen, precontractuele aansprakelijkheid, LOI’s, term sheets, exclusiviteit en geschillen in de aanloop naar fusies en overnames, investeringen of strategische samenwerkingen.

Wanneer mogen onderhandelingen worden afgebroken?

Het uitgangspunt is dat partijen vrij zijn om te onderhandelen en ook vrij zijn om onderhandelingen af te breken. Dat geldt ook als partijen al langere tijd met elkaar spreken.

Die vrijheid kan veranderen naarmate de onderhandelingen concreter worden. Als bij de andere partij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen, kan het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar zijn. Daarbij kijkt men naar alle omstandigheden van het geval.

Belangrijke factoren zijn de fase van de onderhandelingen, de mate van overeenstemming over essentiële voorwaarden, de inhoud van de LOI of term sheet, gemaakte voorbehouden, exclusiviteit, due diligence, conceptdocumentatie, investeringen die al zijn gedaan en de communicatie tussen partijen.

LOI, term sheet en voorbehouden

Bij overnames en investeringen begint het proces vaak met een intentieverklaring of LOI. Daarin worden de hoofdlijnen van de transactie vastgelegd, zoals prijs, structuur, due diligence, exclusiviteit, voorwaarden voor signing en closing, kostenverdeling en toepasselijk recht.

Een LOI is niet automatisch volledig vrijblijvend. Sommige bepalingen zijn vaak bindend, zoals geheimhouding, exclusiviteit, kosten, forumkeuze of toepasselijk recht. Andere bepalingen kunnen niet-bindend zijn, maar dat moet duidelijk worden opgeschreven.

Wie de handen vrij wil houden, moet expliciete voorbehouden opnemen. Denk aan financieringsvoorbehoud, goedkeuring van aandeelhouders of investeringscomité, satisfactory due diligence, definitieve transactiedocumentatie en ondertekening van een finale overeenkomst. Zonder duidelijke voorbehouden kan later discussie ontstaan over de vraag of afbreken nog mocht.

Gevolgen van afgebroken onderhandelingen

Als onderhandelingen ten onrechte worden afgebroken, kan de andere partij onder omstandigheden schadevergoeding vorderen. Dat kan gaan om gemaakte kosten, zoals adviseurskosten, due diligence-kosten of interne projectkosten.

In uitzonderlijke gevallen kan ook vergoeding van gederfde winst aan de orde komen. Dat is de winst die de teleurgestelde partij had kunnen behalen als de overeenkomst daadwerkelijk was gesloten en uitgevoerd.

Daarnaast kan in spoedeisende gevallen een kort geding worden gestart, bijvoorbeeld om exclusiviteit af te dwingen, misbruik van vertrouwelijke informatie te voorkomen of een tijdelijke voorziening te vragen. De kans van slagen hangt sterk af van de feiten, de documentatie en het verloop van het proces.

Afgebroken onderhandelingen in M&A en investeringen

Bij M&A-transacties en investeringsrondes kan het afbreken van onderhandelingen grote gevolgen hebben. Een verkoper kan andere bieders hebben afgehouden. Een koper kan kosten hebben gemaakt voor due diligence, financiering, juridische documentatie en integratievoorbereiding. Een startup kan andere investeerders hebben laten wachten vanwege exclusiviteit met één partij.

Daarom is het belangrijk om al vroeg te bepalen welke afspraken bindend zijn en onder welke voorwaarden partijen nog mogen stoppen. Dit speelt ook bij venture capital, private equity en joint ventures.

Hoe ik kan helpen

Ik adviseer partijen aan beide kanten van het probleem.

Wilt u onderhandelingen gecontroleerd afbreken, dan beoordeel ik de LOI, term sheet, NDA, correspondentie en processtappen. Vervolgens adviseer ik hoe de beëindiging juridisch zo zorgvuldig mogelijk kan worden ingericht.

Wordt u geconfronteerd met een wederpartij die een vergevorderd onderhandelingstraject afbreekt, dan beoordeel ik of er basis is voor een claim, welke schadeposten relevant zijn en welke strategie past: onderhandeling, sommatie, kort geding, bodemprocedure of arbitrage.

Ik help ook bij het voorkomen van dit soort discussies door LOI’s, term sheets en voorbehouden duidelijk op te stellen.

Advies nodig bij afgebroken onderhandelingen?

Bent u ondernemer, investeerder of M&A-adviseur en wilt u onderhandelingen afbreken, of is uw wederpartij uit een vergevorderd onderhandelingstraject gestapt?

Neem contact op met Dirk de Waard via dirk.dewaard@viottalaw.com om uw positie te bespreken.