Bestuurdersverantwoordelijkheid bij overnames

Vennootschappelijk belang, belangenconflicten en besluitvorming in Nederlandse M&A-transacties

Bestuurders spelen bij overnames een grotere rol dan soms wordt aangenomen. Ook wanneer aandeelhouders de koopprijs onderhandelen en de transactie commercieel sturen, moet het bestuur blijven letten op het vennootschappelijk belang, belangenconflicten, informatievoorziening, besluitvorming en de juiste goedkeuringen.

Dat is vooral relevant bij Nederlandse BV’s waar founders, DGA’s, investeerders of management zelf ook partij zijn bij de deal. Denk aan een verkoop waarbij de founder bestuurder blijft, een PE-transactie met managementparticipatie, een carve-out, een earn-out of een verkoop waarbij niet alle aandeelhouders dezelfde belangen hebben.

Deze blog maakt deel uit van de M&A Insights over Nederlandse transactiepraktijk en sluit aan op onderwerpen als corporate governance, conditions precedent in M&A-transacties en signing en closing bij M&A-transacties.

Het bestuur is geen doorgeefluik van de aandeelhouder

Bij een share deal verkopen de aandeelhouders hun aandelen. Toch kan de targetvennootschap zelf nauw betrokken zijn: zij verstrekt informatie, faciliteert due diligence, werkt mee aan managementpresentaties, bereidt bestuurswisselingen voor en sluit soms aanvullende documenten.

Het bestuur moet dan niet alleen uitvoeren wat de aandeelhouder wil. Het moet beoordelen of de stappen die de vennootschap zet passen bij het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Dat betekent niet dat het bestuur iedere commerciële afspraak moet heronderhandelen. Wel moet het bestuur begrijpen wat de transactie betekent voor de onderneming, werknemers, klanten, schuldeisers, governance en continuïteit.

Belangenconflicten vroeg herkennen

Belangenconflicten komen in M&A vaak voor. Een bestuurder kan ook verkopend aandeelhouder zijn. Een founder kan een earn-out krijgen. Management kan herinvesteren via rollover equity. Een investeerder kan een bestuurder hebben benoemd die vooral naar het fondsbelang kijkt.

Zulke conflicten blokkeren een transactie niet automatisch, maar ze moeten wel tijdig worden herkend en zorgvuldig worden behandeld.

Praktisch betekent dit dat het bestuur moet vastleggen wie welk belang heeft, wie meebeslist en welke procedure wordt gevolgd. Soms volgt uit de statuten, bestuursreglementen of aandeelhoudersovereenkomst dat een conflicted bestuurder niet aan de besluitvorming mag deelnemen. In andere gevallen kan deelname mogelijk zijn, maar moet de afweging goed worden gedocumenteerd.

Een slordig proces kan later voeding geven aan governancegeschillen of post-closing claims.

Informatievoorziening aan aandeelhouders

Bij een overname willen aandeelhouders vaak informatie over biedingen, risico’s, voorwaarden en timing. Tegelijk moet het bestuur zorgvuldig omgaan met vertrouwelijke informatie, bedrijfsgevoelige gegevens en informatie die niet voor iedere aandeelhouder op hetzelfde moment geschikt is.

Dat speelt vooral bij minderheidsaandeelhouders, concurrerende aandeelhouders, strategische kopers of aandeelhouders die zelf een afwijkend belang hebben.

De kern is dat informatievoorziening zorgvuldig, consistent en verdedigbaar moet zijn. Als aandeelhouders goedkeuring moeten geven, moeten zij voldoende informatie krijgen om een besluit te nemen. Maar het bestuur hoeft niet zonder beperking alle bedrijfsinformatie te delen als dat de onderneming kan schaden.

Dezelfde discipline geldt bij datarooms, managementpresentaties en Q&A-processen. Zie ook managementpresentaties en vendor due diligence in verkoopprocessen en disclosure letters bij M&A-transacties.

Goedkeuringsrechten en besluitvorming

In Nederlandse M&A-transacties moet vroeg worden vastgesteld welke besluiten nodig zijn. Dat kan gaan om bestuursbesluiten, aandeelhoudersbesluiten, goedkeuring onder de statuten, investor consent, bank consent, contractuele toestemming of medezeggenschap.

Een veelgemaakte fout is dat partijen de commerciële deal al vrijwel rond hebben en pas daarna controleren of alle goedkeuringen haalbaar zijn. Dat kan leiden tot vertraging, heronderhandeling of extra conditions precedent.

De SPA moet aansluiten op de governance-realiteit. Als een aandeelhoudersbesluit, bestuursgoedkeuring of contractuele toestemming nodig is vóór closing, hoort dat terug te komen in de closing agenda of als opschortende voorwaarde.

Bestuurderswisselingen en post-closing governance

Bij een overname wil de koper vaak vanaf closing controle kunnen uitoefenen. Dat betekent dat bestuurswisselingen, volmachten, KvK-inschrijvingen, bankmandaten en interne goedkeuringen tijdig moeten worden voorbereid.

Als verkopers, founders of management na closing blijven participeren, moet de governance na closing ook goed worden vastgelegd. Dan sluiten de SPA, statuten, aandeelhoudersovereenkomst en managementafspraken op elkaar aan. Zie ook aandeelhoudersovereenkomsten na overnames.

Governancegeschillen als dealrisico

Bestuurdersverantwoordelijkheid wordt extra gevoelig wanneer aandeelhouders verdeeld zijn. Een minderheidsaandeelhouder kan bezwaar maken tegen de transactie, management kan andere belangen hebben dan de koper of een investeerder kan goedkeuring weigeren.

In zulke situaties wordt de overname niet alleen een dealvraag, maar ook een governancevraag. Documenteer dan zorgvuldig welke informatie is gedeeld, welke besluiten zijn genomen, welke conflicten zijn besproken en waarom het bestuur heeft gehandeld zoals het heeft gedaan.

Dat helpt niet alleen het bestuur, maar ook de dealzekerheid. Een koper wil weten dat de besluitvorming niet later ter discussie komt te staan. Zie ook post-closing geschillen na overnames.

Praktische conclusie

Bestuurdersverantwoordelijkheid bij overnames is geen formaliteit. Bestuurders moeten het vennootschappelijk belang bewaken, belangenconflicten herkennen, informatie zorgvuldig delen, besluitvorming goed vastleggen en controleren of de juiste goedkeuringen zijn verkregen.

Voor ondernemers, investeerders en M&A-adviseurs is de praktische les eenvoudig: controleer governance, belangenconflicten en goedkeuringsrechten vóórdat de SPA definitief wordt onderhandeld.

FAQ

Moet het bestuur altijd instemmen met een aandelenverkoop?

Niet altijd. Bij een zuivere verkoop van aandelen beslissen aandeelhouders in beginsel over hun eigen aandelen. Maar het bestuur kan wel verantwoordelijkheden hebben als de vennootschap informatie verstrekt, documenten tekent, goedkeuringen verleent of door de transactie wordt geraakt.

Wat als een bestuurder ook verkopend aandeelhouder is?

Dan moet worden beoordeeld of sprake is van een belangenconflict en welke procedure geldt volgens wet, statuten, bestuursreglement of aandeelhoudersovereenkomst.

Is aandeelhoudersgoedkeuring voldoende?

Niet altijd. Naast aandeelhoudersgoedkeuring kunnen bestuursbesluiten, contractuele toestemmingen, notariële stukken, medezeggenschap of andere closing deliverables nodig zijn.

Waarom is informatievoorziening belangrijk?

Omdat aandeelhouders, kopers en adviseurs hun positie mede baseren op informatie van de vennootschap. Onzorgvuldige informatieverstrekking kan leiden tot vertraging, claims of governancegeschillen.

Over Dirk de Waard

Dirk de Waard is advocaat ondernemingsrecht en M&A en partner bij Venture Lawyers in Amsterdam. Hij adviseert ondernemers, DGA’s, founders, managementteams, investeerders en kopers over Nederlandse M&A-transacties, governance, aandeelhoudersafspraken en transactiegerelateerde geschillen.

Bestuurdersverantwoordelijkheid bij een overname beoordelen?

Bij een Nederlandse overname moeten bestuurders tijdig weten welke besluiten, conflicten, goedkeuringen en informatieverplichtingen relevant zijn.

Dirk de Waard adviseert ondernemers, bestuurders, investeerders en M&A-adviseurs over governance en besluitvorming bij overnames. Neem contact op via dirk.dewaard@viottalaw.com om de bestuursrol, goedkeuringsstructuur of governance-risico’s in een transactie te bespreken.