Een belang (ver)kopen in een onderneming is spannend voor zowel de koper als de verkoper. Daar gaat doorgaans een intensief traject aan vooraf met verschillende fases:
- een oriënterende fase;
- een geheimhoudingsovereenkomst / Non-Disclosure Agreement (“NDA”);
- een term sheet vs. intentieverklaring / Letter of Intent (“LOI”); en
- een koopovereenkomst.
De oriënterende fase
Deze fase begint over het algemeen met oriënterende gesprekken waarin partijen elkaar aftasten met het doel elkaar te vinden in de prijs en de voorwaarden. Hoewel partijen elkaar in de beginfase nog aftasten, verdient het aanbeveling om zo snel mogelijk een geheimhoudingsovereenkomst te sluiten.
Een geheimhoudingsovereenkomst en boetebeding
De verkoper zal in een vroeg stadium bedrijfsgevoelige informatie moeten verstrekken aan een potentiële koper, die op basis van die informatie al dan niet besluit een bod uit te brengen. Een geheimhoudingsovereenkomst bepaalt onder meer:
- de omvang van de geheimhoudingsplicht;
- het eventueel (onder omstandigheden) overgaan van de plicht op derden; en
- een boetebeding bij overtreding van de geheimhoudingsplicht.
Natuurlijk is de intentie van de geheimhoudingsovereenkomst dat beide partijen zich daaraan houden. Het komt echter voor dat vertrouwelijke informatie toch wordt gelekt of openbaar gemaakt wordt. Ter voorkoming hiervan is het gebruikelijk om een boetebeding in de NDA op te nemen.
Zonder boetebeding is het document immers een tandeloos instrument. Om zeker te zijn dat het boetebeding de mogelijkheid tot schadevergoeding niet blokkeert, is het verstandig hiervoor een apart beding op te nemen.
De Hoge Raad heeft ten aanzien van de precontractuele fase de contractsvrijheid vooropgesteld. Ieder van de onderhandelende partijen is in beginsel vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst (of in verband met andere omstandigheden) onaanvaardbaar zou zijn. Die uitzondering wordt in de rechtspraak terughoudend toegepast.
Na het ondertekenen van de geheimhoudingsverklaring staat het ieder der partijen in beginsel vrij de onderhandelingen te beëindigen. Dit wordt pas anders naarmate partijen verder in detail treden over de voorwaarden van de deal.
In dergelijke gevallen kan de partij die de onderhandelingen afbreekt door de rechter worden gedwongen door te onderhandelen of de schade van de wederpartij te compenseren.
Term sheet vs. intentieverklaring
Als partijen voldoende informatie hebben uitgewisseld om tot een deal te komen, leggen zij hun intentie tot het aangaan van de deal vast in een intentieverklaring of LOI. De intentieverklaring of LOI vormt de basis voor verdere onderhandelingen en bevat onder meer:
- de wijze van overname (aandelentransactie of een transactie van activa-passiva);
- de prijs(mechanismes) voor de overname (koopprijs);
- of een boekenonderzoek (due diligence) plaatsvindt;
- een tijdpad voor de overname en een beoogde closing datum;
- omvang van geheimhouding;
- (non-)exclusiviteit;
- wanneer en hoe de onderhandelingen kunnen worden afgebroken en de gevolgen daarvan;
- kostenverdeling; en
- rechts- en forumkeuze.
Het komt voor dat een term sheet (vrij vertaald: conditiebrief) in de plaats treedt van een LOI. Waar de LOI meer de vorm heeft van een contract, bevat een term sheet eerder een puntsgewijze opsomming van afspraken. Beiden documenten worden aangemerkt als een zogenaamde ‘voorovereenkomst’
Een voorovereenkomst is op zichzelf een (bindende) overeenkomst waarmee partijen de totstandkoming van de overeenkomst die zij uiteindelijk voor ogen hadden (lees: de hoofdovereenkomst) voorbereiden. In die zin zijn de term sheet en de LOI, afhankelijk van de inhoud van die documenten, te beschouwen als hulpovereenkomsten.
Voor de gebondenheid van partijen aan de inhoud van een LOI dan wel een term sheet doet de titel van het document niet ter zake. De titel zou kunnen suggereren dat de daarin gemaakte afspraken voor partijen niet-bindend zijn. Dat is niet noodzakelijkerwijs het geval.
Voor de eventuele gebondenheid van partijen aan de inhoud van de LOI dan wel de term sheet zijn de gekozen bewoordingen in het document bepalend. Bevat het betreffende document geen ontsnappingsclausule of voorwaarden voor het sluiten van de koopovereenkomst en zijn wel alle voor de deal relevante punten (‘essentialia’) erin opgenomen, dan zal een partij die zich toch bedenkt nog wel eens bedrogen kunnen uitkomen.
Een koopovereenkomst
De overeenstemming tussen de koper en verkoper moet in een koopovereenkomst worden gegoten. Afhankelijk van de keuze voor de soort overname worden de details vastgelegd in een activa-passivakoopovereenkomst (de Asset Purchase Agreement of “APA) of in een overeenkomst voor de koop van aandelen (de Share Purchase Agreement of “SPA”).
Over de inhoud van de APA of SPA wordt doorgaans uitvoerig door (de advocaten van) partijen onderhandeld, waarbij meerdere conceptversies heen en weer worden gestuurd voordat een definitieve versie wordt ondertekend.
De onderhandelingen over de inhoud van de koopovereenkomst starten soms ook al eerder in het verkooptraject. Bijvoorbeeld omdat partijen in de LOI of term sheet een bepaald tijdpad zijn overeengekomen.
De ondertekening van de SPA noemt men de signing. De aandelenoverdracht vindt daarmee niet onmiddellijk plaats. Dat gebeurt via de notaris en kan dus later gebeuren. Het passeren van de notariële akte noemt men de closing.
Meer weten?
Investeerder en met name verkoper pas goed op! De naam van een document is niet per se bepalend voor de eventuele gebondenheid van partijen aan de inhoud ervan. Voor meer informatie over verbintenissenrecht kunt u contact opnemen met advocaat Dirk de Waard via dirk.dewaard@viottalaw.com | +31 20 24 80 602.
